LA INFIDELIDAD NO SEXUAL COMO CAUSAL DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DIVORCIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO.

EL BENEFICIO DE SU INCORPORACIÓN PARA EL CÓNYUGE INOCENTE Y PARA LA SOCIEDAD

Edinson H. Espino Muñoz (*)

SUMARIO: 1. Realidad Problemática; 2. Conceptos Previos: 2.1. Relaciones Personales entre los Cónyuges, 2.2. Deber de Asistencia, 2.3. Deber de Cohabitación, 2.4. Deber de Alimentos, 2.5. Deber de Fidelidad en la Legislación Peruana; 3. Posiciones Doctrinarias. 4. Solución Propuesta. 5. Ventajas de Índole Jurídico Social; 6. Conclusiones; 7. Recomendaciones; 8. Bibliografía.


1. REALIDAD PROBLEMÁTICA:

Dentro de la cultura social y la doctrina jurídica peruana se ha definido el Adulterio como aquel acto por el cual una persona tiene acceso carnal o sexual con persona distinta a su cónyuge. Sin embargo la problemática social y la experiencia jurídica nos han demostrado que el adulterio no sólo es difícil de probar fehacientemente, si no que además, existe una Infidelidad Subjetiva que siempre ha estado vigente y que la doctrina moderna la denomina ADULTERIO SENTIMENTAL.

Si bien es cierto, en un primer momento el cónyuge tenía como causal de Separación de Cuerpos y Divorcio al Adulterio un seguro para que el otro cónyuge cumpla de manera coercitiva el DEBER DE FIDELIDAD, consagrado en el Código Civil Peruano, posteriormente, se acentúa la dificultad de probarlo de manera fehaciente surgiendo entonces un gran problema, sumándose a ello las posiciones de las corrientes doctrinarias que entendieron únicamente a la Infidelidad como Infidelidad Sexual, quedando desprotegido el cónyuge inocente dentro de un proceso judicial de Separación de Cuerpos o Divorcio, dado que es muy difícil de acreditar el trato carnal.

A finales de los ochentas diversos autores tornaron la mirada hacia la INFIDELIDAD NO SEXUAL que siempre ha estado vigente, siendo la problemática social y la experiencia jurídica quienes comprueban el gran error de la Legislación Peruana, tomándose conciencia –por lo menos doctrinariamente- de las necesidades, derechos y verdadera importancia del conflicto. En torno a ello, se dilucidan una serie de problemas siendo uno de los más importantes: el permanente estado de conflicto o desacuerdo interno entre las parejas producto de una potencial Infidelidad; el mismo que es regulado en el Código Civil Peruano con una solución como la Separación de Cuerpos o Divorcio en la causal de Adulterio que, generalmente, en nada reparan o solucionan el conflicto; peor aún, trae como consecuencia una violencia moral y a veces física recíproca (injurias, malos tratos) una animadversión que hace imposible la vida en común.

Cabe advertir que en muchos casos el cónyuge culpable no está dispuesto a separase o divorciarse ya que no acepta su culpa, y el cónyuge inocente no encuentra dentro de la causal de Adulterio una solución efectiva; es decir, que si se presente una demanda por adulterio se tendría que probar en trato carnal o sexual, ya que es prueba indubitable de incumplir el Deber de Fidelidad, siendo los medios probatorios presentados (como fotos entrando el cónyuge infiel a un hospedaje con persona distinta de su cónyuge) insuficientes conllevando a que sea declarado la demanda improcedente; y en el mejor de los casos, podrá lograr separarse o divorciarse demandando por causal de Conducta Deshonrosa cuando en esta causal se quebranta el Deber de Respeto Mutuo siendo ésta solución jurídica, que algunos abogados formulan, muy genérica.


2. CONCEPTOS PREVIOS:

2.1. Relaciones Personales entre los Cónyuges:

En el Código Civil, Libro de Familia, ninguno de los artículos integrantes de éste libro reproducen de manera tan generalizada la norma contenida en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, como en el dedicado a regular las Relaciones Personales entre marido y mujer.

Los artículos referidos a la obligación que ambos cónyuges asumen de alimentar y educar a los hijos, a los deberes conyugales de fidelidad, asistencia y cohabitación, y a la representación que indistintamente ejercen ambos esposos para las necesidades ordinarias del hogar, deben permanecer inalterables ante los posteriores reformas.

El matrimonio tiene una serie de relaciones entre cónyuges y entre éstos y sus hijos. Así se clasifican en: Relaciones Personales y Relaciones Patrimoniales. Entendiéndose como Personales a todas aquellas relaciones que tienen su origen en la vida interior y cotidiana en el hogar.

“... Las relaciones de carácter personal son relaciones íntimamente unidas a la concepción de familia y ,matrimonio de cada sociedad. Es por ello que debemos reconocer que los problemas que de ellas se derivan aparecen conectadas con mucha frecuencia a las concepciones morales de cada estado”[1] .

Autores españoles como Luis Diez Picazo y Antonio Guillón[2] precisan que los deberes que se imponen a los cónyuges están presididos por el PRINCIPIO DE IGUALDAD JURÍDICA DE LOS CÓNYUGES[3], por el cual los cónyuges no sólo son iguales en derechos, sino también en deberes. No ofrece especial dificultad entender que los mismos tienen un contenido fundamentalmente ético, que habrá que mensurar conforme a las creencias sociales sentidas o profesadas en cada momento. Su proyección estrictamente jurídica se produce en la medida en que el incumplimiento acarrea una determinada sanción, lo cual quiere decir que son deberes cuyo cumplimiento en forma específica en caso de exigibilidad resultad imposible o, por lo menos, muy difícil.

Sobre el Principio de Igualdad entre varón y mujer regulado en el artículo 4º del Código Civil, al respecto Fernando Guzmán Ferrer [4], expone:

“En términos generales, los miembros de la Comisión han opinado a favor de la tesis que consagra la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, aun cuando fuere casada, tal como acontece en las legislaciones más modernas”.

De esta forma existen deberes y derechos que nacen de las Relaciones Personales, consagrados en nuestro Código Civil Peruano como: DEBER DE FIDELIDAD (Art. 288º C.C.), DEBER DE ASISTENCIA (Art. 288º C.C.), DEBER DE COHABITACIÓN (Art. 289º C.C.), y el DEBER DE ALIMENTOS (Art. 291º C.C.).

2.2. Deber de Asistencia:

Reconocido también en el Código Civil Peruano en el su artículo 288º. Los españoles Luis Diez Picazo y Antonio Guillón[5] con la denominación de AYUDA Y SOCORRO MUTUO definen a este deber como aquel por el cual los cónyuges se deben cooperación o colaboración precisa para hacer frente a sus necesidades. Hay que entender que si uno de los derechos fundamentales de la persona es el desarrollo más completo de la personalidad, constituye también deber de los cónyuges colaborar para que cada uno de ellos pueda ejercitarlo del modo más pleno.

2.3. Deber de Cohabitación:

Previsto en el artículo 289º del Código Civil Peruano: “Es deber de ambos cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia”.

El matrimonio debe entenderse como una comunidad existencial, y normalmente significa unidad de techo, de lecho y de mesa (thorum et mensa et cohabitatio), pues sólo de este modo la función que el matrimonio cumple se puede realizar. Pero no debe entenderse de manera tan absoluta que impida que por mutuo acuerdo puedan los cónyuges establecer periodos de separación temporal.

La única sanción real que el ordenamiento jurídico deriva de la obligación analizada es la consideración de su incumplimiento como abandono de familia.

2.4. Deber de Alimentos:

Entendido como un deber - derecho entre los cónyuges, los cual si bien puede calificarse como vinculado a las relaciones de carácter personal, tiene sin duda alguna un efecto pecuniario que no debe llevarnos a distinguir de manera errónea la relación.

2.5. Deber de Fidelidad en la Legislación Peruana:

La normatividad peruana se rige -como cualquier otra normatividad de los pueblos civilizados- por un Sistema Matrimonial Monogámico, siendo consecuencia necesaria del matrimonio el deber entre cónyuges el de Fidelidad. Así el Sistema Matrimonial Monogámico establece que tanto el esposo como esposa por haber contraído nupcias, es restringida su libertad sexual, en el sentido de que ya no pueden tener relaciones sexuales con persona diferente de su cónyuge. Estableciéndose así una exclusividad sexual entre ambos.

Alex F. Plácido V.[6] refiere que éste deber “... No sólo excluye, por tanto, la posibilidad de que uno de los cónyuges tenga relaciones sexuales con un tercero, sino también toda relación que cree apariencia comprometedora o lesiva para la dignidad del otro.”

Existiendo dos tipos de Fidelidad:

- Fidelidad Material, que comprende el Débito Conyugal[7] y la Continencia Sexual[8]. Así el incumplimiento del Débito Conyugal que se manifiesta en la negativa injustificada de uno de los consortes a mantener relaciones sexuales con el otro, a criterio de Alex F. Plácido V., configura un caso de Injuria Grave. En cuanto a la Continencia Sexual, el Deber de Fidelidad resulta incumplido por el Adulterio, que es la relación sexual entre un cónyuge y una persona distinta al otro cónyuge. Este tipo de Infidelidad está prohibido tanto para el varón como para la mujer.[9]

- Fidelidad Moral, que comprende el comportamiento del cónyuge con terceros que no exceda de lo meramente amistoso o simple trato social. Su incumplimiento, es decir la Infidelidad Moral o Deslealtad se daría cuando un cónyuge -sin llegar ha copular- sostiene con tercera persona una relación de excesiva confianza o intimidad, de excesivo afecto amoroso que más allá del puro y simple trato social o amistad. Siendo criterio del autor Alex F. Plácido V., que su inobservancia constituye causales de Injuria Grave o Conducta Deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

Con éste último razonamiento puede entenderse que la Infidelidad Moral está sancionada en el Código Civil Peruano, sin embargo el constituir a dicha conducta dentro de las causales de Injuria Grave o Conducta Deshonrosa, se está extendiendo de manera incorrecta los alcances de la infidelidad y encuadrando de manera forzada (puesto que otros comportamientos encuadran perfectamente en las causales referidas); proponiéndose que debería especificarse o enmarcarse la Infidelidad Moral con una correcta causal: INFIDELIDAD.

Antiguamente el Código Penal Peruano de 1924 sancionaba el Adulterio, tanto al adulterino como a su cómplice, con prisión no mayor de seis meses por querella del cónyuge ofendido, siempre que éste cónyuge ofendido no hubiera abandonado al cónyuge adúltero, ni hubiera perdonado el adulterio, todo ello condicionado a que el cónyuge ofendido haya solicitado civilmente el divorcio por la causal de adulterio[10].

El Código Civil vigente reconoce el Deber de Fidelidad recíproca entre cónyuges, previsto en el artículo 288º: “Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia”.

Sin embargo, dentro de las causales de Separación de Cuerpos y Divorcio, en el artículo 333º inciso 1 del Código Civil, se limita el concepto del Deber de Fidelidad, ya que sólo es causal de Separación de Cuerpos y Divorcio la vulneración a la Fidelidad Sexual es decir el ADULTERIO, siendo éste una de las dos formas de Infidelidad; olvidando y violentando lo ordenado en el artículo 288º del mismo cuerpo normativo.

3. POSICIONES DOCTRINARIAS:

En torno a la realidad problemática presentada, doctrinariamente se han planteado dos posiciones:

3.1.La primera, que postula que Infidelidad es entendida como Adulterio en el sentido estricto, es decir aquel acto por el cual una persona tiene acceso carnal o sexual con persona distinta a su cónyuge; y

3.2.La segunda que postula, además de la Infidelidad Sexual también existe una Infidelidad Subjetiva o Infidelidad No Sexual, que la doctrina moderna la denomina “Adulterio Sentimental” posición que es defendida por autores peruanos como HECTOR CORNEJO CHAVEZ[11] quien al analizar el artículo 288º del Código Civil Peruano infiere que la denominación Infidelidad engloba tanto al adulterio como cualquier otra forma de deslealtad conyugal que podría entenderse como “excesiva intimidad” o de “afección amorosa”; siendo considerada ésta última postura como la más acertada para solucionar el conflicto, sostenida también por autores extranjeros como: José Antonio Álvarez Capero Chipi, Enrique Fosar Benlloch, José Luis La Cruz Berdejo y Agustín Luna Serrano entre otros, y peruanos como: Santiago Herrera Navarro y Héctor Cornejo Chávez.

· José Antonio Álvarez Capero Chipi:

El autor español José Álvarez Capero Chipi al referirse a la Infidelidad Subjetiva la define como la “ruptura del vínculo de especial intimidad que preside el matrimonio y de asistencia entre los cónyuges y los hijos que define la relación familiar”[12].

Si bien es cierto la Infidelidad Sexual está dentro del género de la Infidelidad, no sólo esta especie es Infidelidad, si no que también la doctrina moderna advierte la Infidelidad No Sexual o Subjetiva.

La infidelidad desde estas perspectiva no es un acto unilateral, sino un estado de conflicto o pérdida del amor entre los cónyuges, que se manifiesta por un profundo desacuerdo interno, una violencia moral y a veces física recíproca (injurias, malos tratos) y una animadversión que hace imposible la vida en común.

Ahora se podría calificar la infidelidad como toda conducta grave o reiterada opuesta al amor debido, como podría ser, un silencio, una incomunicación o una mentida grave o continuada; puesto que las relaciones humanas se fundan en la comunicación y en la verdad.


· Enrique Fosar Benlloch:

El autor Enrique Fosar Benlloch en su obra “Estudios de Derecho de Familia”[13] sostiene que socialmente ya se puede diferenciar la Infidelidad Subjetiva, pues se entiende que fidelidad es también la obligación para cada cónyuge, de sostener una conducta inequívoca, abstenerse de cualquier relación que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro.

En esta posición la Infidelidad tendría una noción más espiritual que abarcaría no sólo esta noción (sexual) sino la falta de disponibilidad de un cónyuge hacia el otro originada por notorios galanteos con tercera persona o relaciones profundas, aun no carnales, con la misma.

De esta manera a la infidelidad conyugal heterosexual debe asimilarse la homosexual y en general cualesquiera otras conductas sexuales incompatibles con la recíproca disponibilidad afectiva de los cónyuges entre sí. Pues ya en la sentencia del 24 de enero de 1935 del Tribunal Supremo Español es señalaba:

“... pueden cometerse actos que sean atentatorios a la fidelidad conyugal que, sin tener una demostración de que llegan a la categoría del ayuntamiento carnal, constitutivo de adulterio, pueden entrañar una conducta inmoral y deshonrosa de uno de los cónyuges que produzca la perturbación en las relaciones matrimoniales, que haga insoportable para el otro cónyuge la continuación de la vida en común”.[14]


· José Luis La Cruz Berdejo; Agustín Luna Serrano y otros:

Otros autores españoles como Agustín Luna Serrano y José Luis La Cruz Berdejo sostienen, dentro del Derecho de Familia Español, que hasta época muy reciente la doctrina considera el Deber de Fidelidad en un doble aspecto: uno Positivo y otro Negativo.

El aspecto Positivo representa la recíproca disponibilidad sexual de los cónyuges y que en un primer momento se trasluce, según la doctrina inglesa, en el derecho a consumar el matrimonio.

El aspecto Negativo implica la exclusividad de relaciones sexuales entre cónyuges, y por tanto la obligación de cada uno de ellos de abstenerse de tales relaciones con terceros, y en general, de cualquier conducta que permita suponer que existen[15].


· Héctor Cornejo Chávez:

Para el tratadista peruano Héctor Cornejo Chávez, al analizar el Deber de Fidelidad dentro de las obligaciones recíprocas de los cónyuges, considera que en éste deber “no sólo se condena el adulterio, sino todo otro comportamiento que sin llegar al trato carnal con tercera persona, entrañe sin embargo, una deslealtad por lo que tenga de excesiva intimidad o de afección amorosa”[16].

“Nuestro Código Civil estableció el deber recíproco de Fidelidad en el artículo 288º de cuya genérica redacción se infiere:
a) Que, la Infidelidad puede ser cometida indistintamente por el marido o por la mujer, y que en ambos casos las consecuencias son las mismas.
b) Que, la denominación Infidelidad engloba tanto adulterio como cualquier otra forma de deslealtad conyugal.”[17]

Manifestando además, que la Jurisprudencia Francesa al conceptuar el Deber de Fidelidad se inclina a extender en cuanto a la conducta de la mujer, ya que establece que ésta no sólo debe abstenerse de relaciones sexuales con tercero, sino que debe todo aquello que pueda comprometer gravemente su reputación.

Sin embargo en ninguna parte como en algunos estados de la Unión Norteamericana se ha expresado más claramente, aunque sea siempre con el sólo fin ético, esta tendencia a ampliar el ámbito del deber de Fidelidad tanto para la mujer cuanto para el marido. Las figuras de ALIENATION OF AFFECTIONS o interferencia de una tercera persona en la relación marital para privar a uno de los cónyuges del afecto del otro, y de la crueldad mental que parece constituir la más cómoda de las causales de divorcio en ciertos estados, son prueba de ello.

Es necesario resaltar como, Héctor Cornejo Chávez, define el Adulterio dentro de las causales de Separación de Cuerpos:

“Es todo trato sexual de uno de los cónyuges con distinta persona constituye, como se ha expresado anteriormente, la más grave violación del deber de fidelidad matrimonial.
.. No importa por tanto de que de la relación sexual en cuestión nazca o no un hijo. Lo que se sanciona es la infidelidad en sí misma, en cuanto, ofendiendo al otro cónyuge, perturba seriamente la armonía de la relación matrimonial”[18].


· Santiago Herrera Navarro:

“Algunos tratadistas consideran que el deber de fidelidad no solamente excluye la posibilidad de que uno de los esposos tenga relaciones sexuales con un tercero, sino también toda relación con persona del otro sexo que pueda lesionar la reputación o los sentimientos del otro cónyuge”[19].

Definiendo el Deber de Fidelidad como una consecuencia del matrimonio monogámico, entendiéndose la monogamia como el excluyente matrimonio entre hombre y mujer, forma más propicia para la crianza de los hijos.

La acepción FIDE significa Fidelidad, fielmente; y FIDELIS que inspira confianza, seguro, fiel, leal, constante. Siendo el deber de fidelidad la esencia del matrimonio y tiene su fundamento en la moral, este deber tiene carácter recíproco, pues si se permitieran relaciones extra-conyugales, la unión de almas y de cuerpos se venía profundamente resquebrajada.

Además plantea que si existiera una separación de hecho, ello no exime a los cónyuges del deber mutuo de fidelidad, por lo que la convivencia del marido con otra mujer pone de manifiesto la inexistencia de voluntad de unirse imposibilitando la reconciliación.

Entendido lo anterior, el deber de Fidelidad subsiste mientras se encuentra latente la voluntad de unión de los esposos. Cuando la fractura del matrimonio se concreta con la separación de hecho de común acuerdo, el deber de fidelidad se relativiza y hasta desaparece cuando luego de un tiempo prudencial no hay reconciliación.


4. SOLUCIÓN PROPUESTA:

Toda legislación de divorcio debe tener como finalidad la de fortalecer y no menoscabar la estabilidad del matrimonio, y en aquellos casos en que el matrimonio haya fracasado irremediablemente, se debe permitir por medio de su normatividad que se disuelva en un máximo de equidad y el mínimo de amargura, de desgaste y de humillación. Es así que ayudar a los cónyuges en dificultades a obtener una comprensión y una simpatía mutua para su respectivo punto de vista, y cuando sea inevitable el divorcio se de un arreglo justo y constructivo.

Cuando se celebra un matrimonio civil, uno de los requisitos y formalidad del mismo -demás de ser un acto público- es que el Alcalde de la jurisdicción ante los contrayentes dé lectura a los artículos 287º, 288º, 289º, 290º, 418º y 419º (artículos referentes a los deberes y derechos de los cónyuges), y preguntará en forma individual a cada contrayente si se mantiene en su voluntad de celebrar el matrimonio. Entiéndase de éste modo que es una regla explícita el Deber de Fidelidad mutuo, puesto que así lo declararon públicamente y ante testigos, siendo ello así cuando uno de los casados es infiel (sea de manera sexual o no) además infringe una norma contenida en el artículo 259º del Código Civil, que el mismo contrayente se comprometió en cumplir ante una aceptación.

“... Por consiguiente, el honor dependerá del juego de lealtades manifestado en la ceremonia matrimonial. De ahí que un adulterio sea, en ese entorno, la más deshonrosa de las actitudes, pues menoscaba el respeto de la comunidad por el cónyuge traicionado.
... Con ese progreso, el adulterio se ha visto despojado de su grave carácter deshonroso para convertirse en un síntoma de crisis en la pareja monógama.”[20]

Actualmente existen muchas parejas que viven en un permanente estado de conflicto o perdida de amor, que se exterioriza por un gran desacuerdo interno y constante, que traería como efecto una violencia moral y a veces físicas recíprocas y una animadversión que hace imposible la vida en común. Se es consiente de que la mejor y saludable medida a tomar sería la Separación de Cuerpos o el Divorcio, no encontrando una solución idónea dentro de las causales del artículo 333º del Código Civil Peruano.

La solución que propongo al problema planteado es la siguiente: LA INCORPORACIÓN DE LA CAUSAL DE INFIDELIDAD SUBJETIVA DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DIVORCIO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO. Modificando el inciso 1 del artículo 333º de Adulterio por el de: INFIDELIDAD SEXUAL Y NO SEXUAL.

Es decir, si se quebranta el Deber de Fidelidad, la solución debe estar contenida dentro de las causales de Separación de Cuerpos, en una causal específica como la propuesta líneas arriba, y no buscando encuadrar los hechos en causales como la de Conducta Deshonrosa[21], que vulnera distinto deber y sanciona otros hechos.

El Adulterio[22] y la Conducta Deshonrosa[23] son diferentes y se sustentan en hechos autónomos porque los mismos no pueden calificar ambas causales.

Lo propuesto beneficiaría en gran medida al cónyuge afectado con la INFIDELIDAD SUBJETIVA, puesto que se adoptaría un motivo único de Divorcio y de Separación de Cuerpos que reposa sobre un fracaso o pérdida del respeto al HONOR[24] y DIGNIDAD[25] del cónyuge.

El cónyuge que incumple éstos derechos constitucionalmente reconocidos, vulnera los valores más elementales y supremos, además de la obligación moral y civil de guardar Fidelidad, en su concepto más amplio.


5. VENTAJAS DE ÍNDOLE JURÍDICO SOCIAL:

La gran problemática en torno a la Infidelidad No Sexual y los escasos estudios realizados al respecto, nos llevan a realizar el presente trabajo que esta dedicado primordialmente a proteger el cumplimiento del Deber de Fidelidad Conyugal, el rol que puede desempeñar en la solución del conflicto y sobre todo proponer la incorporación de esta nueva Causal en la Separación de Cuerpos y Divorcio dentro del artículo 333º del Código Civil Peruano, con la finalidad de beneficiar al cónyuge inocente sin que con ello se violente los derechos del cónyuge culpable, y la manera como ello contribuiría al fortalecimiento de una justicia de paz con valores que tanta falta hacen a nuestro país.

Las ventajas serían múltiples tanto para el cónyuge inocente que encontraría una solución efectiva a su conflicto conyugal generado, consiguiendo una Sociedad con valores más firmes: LEALTAD, RESPETO y RESPONSABILIDAD; evitando problemas que se transmitirían de generación en generación dado el ejemplo de vida que el padre o madre transmitiría con su comportamiento a los hijos, lo cual podría ser asimilado dicho comportamiento como una forma de vida normal o correcta, desarrollándose así una escuela con la carencia de valores esenciales.

Cabe advertir además que, si bien el autor del presente texto se inclina por la doctrina de la Infidelidad Subjetiva o Infidelidad No Sexual como solución a un vacío legal con trascendencia social, no se pretende mostrarla como “la única para el cónyuge y para la sociedad”, no obstante, se está convencido que es mejor solución por el momento, en torno a la problemática expuesta.

De ésta forma se da a conocer cual es la verdadera dimensión de la desprotección del cónyuge inocente en un proceso de Separación de Cuerpos o Divorcio por Adulterio en el Proceso Civil Peruano, por la dificultad de probar el Adulterio[26], siendo de gran necesidad el incorporar en la legislación civil vigente la Causal de Infidelidad Subjetiva o No Sexual en la Separación de Cuerpos y Divorcio.


6. CONCLUSIONES:

6.1.Existe una Infidelidad, no sólo Sexual, sino también una Infidelidad No Sexual o Subjetiva que siempre ha estado vigente y que la doctrina moderna la denomina Adulterio Sentimental.

6.2.A finales de los ochentas diversos autores tornaron la mirada hacia la INFIDELIDAD NO SEXUAL, siendo la problemática social y la experiencia jurídica quienes manifiestan el gran error de la Legislación Peruana de no normarla, tomándose conciencia de las necesidades, derechos y verdadera importancia del conflicto y vacío legal.

6.3.El matrimonio tiene una serie de relaciones entre cónyuges y entre éstos y sus hijos. Así se clasifican en: Relaciones Personales y Relaciones Patrimoniales. Siendo la Relaciones Personales todas aquellas relaciones que tienen su origen en la vida interior y cotidiana en el hogar.

6.4.De esta forma existen deberes y derechos que nacen de las Relaciones Personales, consagrados en nuestro Código Civil Peruano como: Deber de Fidelidad, Deber de Asistencia, Deber de Cohabitación y el Deber - Derecho de Alimentos. El Deber de Asistencia es aquel por el cual los cónyuges se deben cooperación o colaboración precisa para hacer frente a sus necesidades. El Deber de Cohabitación dentro del Matrimonio debe entenderse como una comunidad existencial, y normalmente significa unidad de techo, de lecho y de mesa. El Deber – Derecho de Alimentos, entre los cónyuges, los cual si bien puede calificarse como vinculado a las relaciones de carácter personal, tiene sin duda alguna un efecto pecuniario que no debe llevarnos a distinguir de manera errónea la relación.

6.5.El Deber de Fidelidad en la Normatividad Peruana se rige por un Sistema Matrimonial Monogámico, siendo consecuencia necesaria del matrimonio el deber entre cónyuges el de Fidelidad, estableciéndose que para los esposos por haber contraído nupcias se restringe su libertad sexual, en el sentido de que ya no pueden tener relaciones sexuales con persona diferente de su cónyuge. Estableciéndose una exclusividad sexual entre ambos.

6.6.Distinguiéndose dos tipos de Fidelidad: Fidelidad Material, que comprende el Débito Conyugal y la Continencia Sexual. y la Fidelidad Moral, que comprende el comportamiento del cónyuge con terceros que no exceda de lo meramente amistoso o simple trato social. Su incumplimiento, es decir la Infidelidad Moral o Deslealtad se daría cuando un cónyuge -sin llegar ha copular- sostiene con tercera persona una relación de excesiva confianza o intimidad, de excesivo afecto amoroso que más allá del puro y simple trato social o amistad.

6.7.Con éste último razonamiento puede entenderse que la Infidelidad Moral está sancionada en el Código Civil Peruano, por cuanto el Código Civil reconoce el Deber de Fidelidad recíproca entre cónyuges, previsto en el artículo 288º. Sin embargo, dentro de las causales de Separación de Cuerpos y Divorcio, en el artículo 333º inciso 1 del Código Civil se limita el concepto del Deber de Fidelidad, ya que sólo es causal de Separación de Cuerpos y Divorcio la vulneración a la Fidelidad Sexual es decir el ADULTERIO, siendo éste solo una de las dos formas de Infidelidad.

6.8.En torno a la realidad problemática presentada, doctrinariamente se han planteado dos posiciones: la Primera, que postula que Infidelidad es entendida como Adulterio en el sentido estricto, es decir aquel acto por el cual una persona tiene acceso carnal o sexual con persona distinta a su cónyuge; y la Segunda que postula, además de la Infidelidad Sexual también existe una Infidelidad Subjetiva o Infidelidad No Sexual, que la doctrina moderna la denomina “Adulterio Sentimental”.

6.9.La posición sobre el Adulterio Sentimental es defendida por autores peruanos como Héctor Cornejo Chávez y Santiago Herrera Navarro, y también por tratadistas extranjeros como José Antonio Álvarez Capero Chipi, Enrique Fosar Benlloch, José Luis La Cruz Berdejo y Agustín Luna Serrano entre otros.


7. RECOMENDACIONES:

7.1.La legislación peruana al regular Divorcio debe tener como finalidad la de fortalecer el matrimonio y no menoscabar su estabilidad; y en aquellos casos en que el matrimonio haya fracasado irremediablemente, se debe permitir por medio de su normatividad, que se disuelva en un máximo de equidad y el mínimo de amargura, de desgaste y de humillación.

7.2.Si se quebranta el Deber de Fidelidad No Sexual, la solución debe estar contenida dentro de las causales de Separación de Cuerpos, en una causal específica no prevista en la actualidad en nuestro Código Civil, y no buscando encuadrar los hechos en causales como la de Conducta Deshonrosa que vulnera distinto deber y sanciona otros hechos.

7.3.Es por ello que se la solución que propongo es el de incorporar la Infidelidad Subjetiva como causal de Separación de Cuerpos y divorcio en el Código Civil Peruano; modificando el inciso 1 del artículo 333º de Adulterio por el de: INFIDELIDAD SEXUAL Y NO SEXUAL.

7.4.El beneficio sería en gran medida para el cónyuge afectado con la Infidelidad Subjetiva, puesto que se adoptaría un motivo único de Divorcio y de Separación de Cuerpos que reposa sobre una pérdida del respeto al Honor y Dignidad del cónyuge. Así, el cónyuge que incumple éstos dos derechos constitucionalmente reconocidos, vulnera los valores más elementales y supremos, además de la obligación moral y civil de guardar Fidelidad, en su concepto más amplio.

7.5.Ante el vacío legal con trascendencia social que nos deja nuestro Código Civil, sumado a los escasos estudios realizados respecto a la Infidelidad No Sexual, nos lleva ha prestar mucha atención el presente trabajo, más aún si las ventajas, de la solución propuesta serían múltiples tanto para el cónyuge inocente que encontraría una solución efectiva a su conflicto conyugal, consiguiendo además una Sociedad con valores más firmes como el de Lealtad, Respeto y Responsabilidad. Radicando allí la gran necesidad de incorporar en la legislación civil vigente la Causal de Infidelidad Subjetiva o No Sexual en la Separación de Cuerpos y Divorcio.


8. BIBLIOGRAFÍA:

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8.3. CORNEJO CHAVEZ, Héctor. “Derecho de Familia Peruano”, Perú, Ed. Gaceta Jurídica, 1998, 9na. ed., T-I, 430 pp.
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8.6. GUZMÁN FERRER, Fernando; “Código Civil”, Lima, Ed. Científica S.R.L., T-I, 488 pp.
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8.8. LA CRUZ BERDEJO, José Luis, LUNA SERRANO, Agustín y otros. “Derecho de Familia”, Barcelona-España, Ed. Bosch, 3ra ed., 1990, 598 pp.
8.9. PLÁCIDO V., Alex F., Manual de Derecho de Familia, Lima, Ed. Gaceta Jurídica, 2da. ed., 2002, 470 pp.TOVAR GIL, María del Carmen y Javier, “Derecho Internacional Privado”, Lima, Ed. Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, 3ra. ed. 1987, 389 pp.

[1] TOVAR GIL, MARÍA DEL CARMEN Y JAVIER; “Derecho Internacional Privado”, Lima, Ed. Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, 1987, pág. 74.
[2] DIEZ PICAZO, LUIS Y GUILLÓN, ANTONIO; “Sistema de Derecho Civil: Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones”, Madrid – España, Ed. Tecnos, 1997, 7ma. ed., Vol. IV, 617 pp.
[3] En el Perú también se consagra este PRINCIPIO DE IGUALDAD, tanto en la Constitución Política del Estado en su artículo 6º y en el Código Civil artículos 4º, 36º y 290º.
[4] GUZMÁN FERRER, FERNANDO; “Código Civil”, Lima, Ed. Científica S.R.L., T-I, 488 pp.
[5] DIEZ PICAZO, LUIS Y GUILLÓN, ANTONIO, Op. Cit., pág. 96.
[6] PLÁCIDO V., ALEX F., Manual de Derecho de Familia, Lima, Ed. Gaceta Jurídica, 2da. ed., 2002, 470pp.
[7] Se define como el derecho del cónyuge a que el otro consorte sostenga con él relaciones sexuales.
[8] Se define como el deber del cónyuge de abstenerse de sostener relaciones sexuales con terceros.
[9] Mayor gravedad se le otorgaba al adulterio de la mujer casada, en la antigua ley penal francesa, siendo uno de los principales argumentos que si la mujer resultara embarazada -producto de relaciones adulterinas- se falsearía la presunción de paternidad, pues se le atribuiría al marido un hijo que no es suyo, inestabilizándose de esta forma la organización familiar. Con éste razonamiento se evidenciaba una desigualdad del hombre y la mujer ante la ley francesa.
[10] La Jurisprudencia francesa estableció una indemnización pecuniaria a favor del cónyuge engañado, esta indemnización era a título de Responsabilidad Extra-contractual ya que la obligación de fidelidad nace de la ley, y no de un contrato marital.
[11] CORNEJO CHÁVEZ, HÉCTOR; “Derecho de Familia Peruano”, Perú, Ed. Gaceta Jurídica, 1998, 9na. ed., T-I, 430 pp.
[12] ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, JOSÉ ANTONIO; “Curso de Derecho de Familia: Matrimonio y Régimen Económico”, Madrid - España, Ed. Civitas, 1988, T-I, 323 pp.
[13] FOSAR BENLLOCH, ENRIQUE; “Estudios de Derecho de Familia”, España, Ed. Bosch, 1981, T-II, Vol. 1, 602 pp.
[14] FOSAR BENLLOCH, ENRIQUE; Op. Cit., citando al Tribunal Supremo Español en nota al pie, pág. 47.
[15] LA CRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS; LUNA SERRANO, AGUSTÍN Y OTROS; “Derecho de Familia”, Barcelona - España, Ed. Bosch, 1990, 3ra. ed., Vol. I, 598 pp.
[16] CORNEJO CHÁVEZ, HÉCTOR; Op. Cit., pág. 190.
[17] CORNEJO CHÁVEZ, HÉCTOR; Op. Cit., pág. 279.
[18] CORNEJO CHÁVEZ, HÉCTOR; Op. Cit., pág. 352.
[19] HERRERA NAVARRO, SANTIAGO; “El Proceso de Divorcio”, Perú, Ed. Marsol, 1997, 326 pp.
[20] Biblioteca de Consulta Microsoft - Encarta ® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.
[21] La causal de Conducta Deshonrosa implica la realización de una pluralidad de actos carentes de honestidad, actitudes impropias o escandalosas, que atentan contra el respeto entre marido y mujer, alterando la integridad y la dignidad de la familia, afectando además la imagen conyugal y social del otro cónyuge, dentro de una práctica habitual, que hace intolerable la vida en común.
[22] La causal de Adulterio consiste en el trato sexual de uno de los cónyuges con tercera persona, violando el deber de fidelidad que nace del matrimonio. El cónyuge ofendido debe acreditar esta causa con presunciones que revistan gravedad y se refieran a hechos concretos, toda vez que el ayuntamiento carnal se realiza generalmente en forma oculta y se establece por indicios, siendo de este modo muy difícil encontrar una prueba fehaciente.
[23] Respecto a la causal de Conducta Deshonrosa, el hecho por ejemplo de que el nombre y documento de identidad de uno de los cónyuges aparezca registrado en el libro de huéspedes de una hostal determinado, sin que se consigne su firma, y que dicha empresa informe de dicho único registro en una sola fecha, no es suficiente para acreditar la causal aludida, la que por sus características, requiere la reiterancia en la falta conyugal, imposibilitando la continuidad de la vida en común.
[24] La defensa del Derecho al Honor responde dada la calidad de Hombre -como ser ontológico- libre y su inalienable e irrenunciable derecho a la vida y su honra. La protección de tales derechos, que son inherentes a la condición de persona humana, debe ser el principal interés social -por el carácter de orden público que conlleva esta norma- no debiendo ser su ejercicio sujeto a limitación alguna.
[25] Acaso no es la defensa de la persona humana y el respeto a su Dignidad el fin supremo de la Sociedad y el Estado, prescrito en el artículo 1º de la Constitución Política del Estado.
[26] Así considero por ejemplo que, una partida de nacimiento no es suficiente para acreditar el adulterio, si el demandado no aparece como declarante reconociendo al menor. En igual forma unas cartas amorosas sin destinatario ni remitente encontrada en poder del emplazado, no sustentan el adulterio, porque no está demostrada la autoría de dichas correspondencias ni que sea el demandado el destinatario de ellas.

(*) Abogado egresado de la Universidad Particular “Antenor Orrego” (Trujillo). Asesor Legal interno y Apoderado de la empresa FIORENTINA SAC.