CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS: UNA NUEVA FORMA DE PRECARIZACIÓN DEL EMPLEO EN EL PERÚ

Eleana Rodríguez Castillo (*)

El mundo globalizado viene exigiendo competitividad a gran escala, llámese en términos de producción, cumplimiento de estándares de calidad, desempeño laboral; como resultado se precisan nuevas formas de contratación laboral. Se busca un derecho más flexible y acorde a los cambios estructurales que exige el mercado, muchas veces con un resultado negativo en el derecho laboral. “Lo que está sucediendo en el mundo es una crisis extendida o fenómeno estructural (…). El derecho laboral es acusado en la actualidad de ser culpable de estos factores (…). Uno de los cargos más graves es el ser causante de la poca generación de empleos y de convertirse, por lo tanto, en permanente drama de los desocupados .Otro, es el de enfrentar a los trabajadores formales contra los informales, favoreciendo a aquéllos en perjuicio y a costa de éstos.”[1]. En este orden de ideas, el sector privado peruano viene cumpliendo desde hace algunas décadas con las metas impuestas por el mercado económico laboral, así ahora, es mucho más frecuente hablar de FLEXIBILZACION LABORAL como la panacea para ser frente a esta crisis económica mundial. En ese mismo sentido, el Estado a través de sus empresas, unidades de gestión, ministerios, etc., viene tratando de adecuarse a nuevos retos, a fin de tornarse más competitivo y menos paquidérmico; máxime, si estamos ad portas de ejecutar un sinnúmero de Tratados de Libre Comercio con diferentes países. Sin embargo, en el experimento de encontrar soluciones y suplir falencias presupuestarias, se viene vulnerando derechos laborales de los trabajadores del Estado, donde ahora también se habla de FLEXIBILIZACION LABORAL, empero en la praxis sólo se aprecia una nueva forma de precarización del empleo, entendiéndose a ésta según Guy Caire citado en el Diccionario Jurídica OMEBA “en poner énfasis al carácter efímero, inestable e incierto de estas formas irregulares de empleo (…)”. Sin embargo la palabra precarización no sólo engloba estos conceptos sino que alude asimismo, a la “forma de encubrir o enmascarar una verdadera relación de trabajo mediante la adopción de figuras contractuales no laborales, comerciales o civiles”[2], verbigracia La Contratación de Servicios No Personales. “El trabajador puede tener incluso plena conciencia de esta forma de fraude mediante la simulación ilícita, pero consiente ella ante el temor de no ser empleado o de perder la ocupación”[3]. Otros aspectos importantes en que se manifiesta la precarización del empleo, es el relacionado con el monto de las remuneraciones y su instrumentalización de pago; ausencia de pagos en torno a los beneficios sociales, y tal vez la incidencia más grave que se pueda dar en términos de precarización del empleo está vinculado a la afectación de derechos fundamentales reconocidos en nuestra legislación laboral, y en la Constitución Política del Perú en los Art. 24, relativo a los derechos fundamentales del trabajador; Art. 26 que regula los principios laborales que se establecen en una relación de Trabajo como son el Principio de Igualdad ante la ley, Irrenunciabilidad de Derechos, e Interpretación favorable al trabajador en caso de duda; Art. 27 que regula la protección del trabajador frente al Despido Arbitrario; y finalmente el Art. 28 que reconoce los Derechos colectivos de los trabajadores: Sindicación, Negociación Colectiva y Derecho de Huelga. De otro lado, también se observa una grave incidencia en los temas de seguridad social donde la precarización del empleo ha transformado de manera significativa el sistema de la seguridad social, tanto en el aspecto financiero como en el de la prestación de servicios al punto que cada vez tenemos más trabajadores vulnerables que no tienen acceso a la seguridad social, llámese en materia pensionaria como en prestaciones de salud.

Hecha esta breve introducción, es menester dar un vistazo a los antecedentes de la Ley de Contratación Administrativa de Servicios (materia del presente), y su primer origen nos remonta al mal denominado “Contrato de Servicios No Personales”, figura utilizada hasta la saciedad en el sector público para aquellos trabajadores que no se encontraban inmersos ni en el D.L. Nº 276 ni en D.L Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. La génesis de esta forma de Contratación se debía a las restricciones presupuestarias que se aplican anualmente a las entidades del Estado, la cual limita a gozar con personal permanente, contratados y/o nombrados acorde a Ley; por ello la Contratación de Servicios no Personales surgió como una tabla salvavidas (o como una forma de PRECARIZAR el ya vapuleado mercado laboral peruano) para el EMPLEADOR ESTATAL, quien valiéndose de esta modalidad, recortaba los derechos laborales de todo aquel que aspiraba entrar en su esfera, ya que el hablar de CONTRATACION DE SERVICIOS NO PERSONALES implicaba la NO EXISTENCIA DE UN CONTRATO LABORAL (en documentos), aún cuando en la praxis se reflejaba lo contrario: trabajadores que cumplían con una jornada laboral, bajo subordinación y recibían una contraprestación pecuniaria por la labor efectuada [4] pero sin gozar de los beneficios sociales como CTS, gratificaciones, vacaciones, horas extras; sin protección al despido arbitrario, sin derechos Colectivos; sin prestaciones de salud y sin la posibilidad de cotizar en algún sistema pensionario convirtiéndose en un grupo vulnerable dentro del mercado laboral. Es decir, el Estado se beneficiaba como empleador al no tener la obligación de asumir costos laborales. Empero frente a este pandemonio coyuntural, comenzaron a plantearse reclamos de índole laboral en sede constitucional, y el máximo órgano de interpretación de la Constitución estableció en sendas jurisprudencias, verbigracia Exp.1944-2002-AA/TC, que en aplicación del PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD: “Ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto, sobre aquello”[5]; y comprobándose la existencia de los 3 elementos de una relación laboral: prestación , subordinación y remuneración, el mal llamado CONTRATO DE SERVICIOS NO PERSONALES, es en el fondo una relación laboral en estricto sentido: con reconocimiento de beneficios sociales y continuidad de la relación laboral. De cara a este clamor de justicia; la presión hacia al Estado cedió, y se proclamó el inicio de una reestructuración laboral al interno del mismo, con miras hacía la implementación de un TLC con USA buscando colocar en una pseuda legalidad (de manera progresiva) a los trabajadores del Estado sujetos a la Contratación de Servicios No personales, poniéndose en vigencia el D.L 1057, Ley de Contratación Administrativa de Servicios, y su Reglamento, que no son más que una versión renovada de los Contratos de Servicios No Personales pero con las mismas falencias, y estilo de pretender sacar la vuelta a las normas del Derecho Laboral, so pretexto que el Estado no posee los medios económicos para formalizar a toda está población.

De lo normado se advierte, una EXCLUSION a los Trabajadores PRESTADORES DE SERVICIOS del manto protector del Derecho Laboral; al pretender ubicar esta nueva contratación dentro de los cánones del Derecho Administrativo y como una modalidad de contratación exclusiva del Estado, es decir que cualquier discrepancia de orden jurídico se deberá resolver aplicando las normas del derecho administrativo y en última instancia recurrir al Proceso Contencioso Administrativo; en este sentido consideramos NEFASTO para nuestro ordenamiento jurídico que un Decreto legislativo pretende desregular el derecho laboral que les asiste a estos trabajadores, quiénes recibirán un trato diferenciado en relación a otros trabajadores del Sector Público, HECHO que se encuentra proscrito por nuestra Carta Magna ( Art. 2 inc. 2 de la Constitución Política del Perú [6]) y a su vez positivizado en la misma como un Principio del Derecho Laboral, art. 26 inc.1 ‘Igualdad de oportunidades sin discriminación”.

De otro lado, también se puede apreciar un atentado al Principio de Irrenunciabilidad de derechos toda vez que la ley cuestionada, otorga derechos reducidos frente a los ya reconocidos por las normas laborales, como por ejemplo, en el tema de la duración de los contratos laborales, los cuales por regla general se presumen indeterminados dejando de lado a los contratos determinados sólo para hechos específicos, sin embargo valiéndose de esta figura se ha dispuesto que los Contratos Administrativos de Servicios sean a plazo fijo; asimismo no existe una protección al prestador de servicios frente al despido arbitrario puesto que los contratos de servicios administrativos se encuentran regulados por el derecho administrativo, siendo así el trabajador no tendrá derecho a solicitar protección en el derecho laboral. Otra afectación la encontramos en el goce del derecho vacacional donde sólo se reconoce al trabajador 15 días por año efectivos de labores. Lo mismo sucede con la eliminación de las gratificaciones, y CTS. En relación a las prestaciones de salud, aún cuando el Estado se ha comprometido ha subvencionarlo a la fecha no se efectiviza por falta de presupuesto, dejando en la completa orfandad al trabajador frente a cualquier contingencia de ésta índole. Bajo estas consideraciones, sólo resta esperar que el clamor de justicia haga eco en el Tribunal Constitucional, y éste se encargue de Reconocer los verdaderos derechos laborales de los prestadores de servicios, que con seguridad se accionarán en sede constitucional.

[1] APARICIO VALDEZ, Luís: “Modernidad y Flexibilización del Derecho Laboral en Relaciones Industriales y Derecho Laboral”, pág.421.
[2] DICCIONARIO JURIDICO OMEBA.
[3] CAIRE GUY, citado en el Diccionario Jurídico OMEBA.
[4] NEVES MUJICA, Javier: Introducción al Derecho Laboral, pag 35-40.
[5] NEVES MUJICA, Javier: “Introducción al Derecho del Trabajo”, pag. 41
[6] Constitución Política del Perú, Art.2 “Toda persona tiene derecho:
Inc.2 A la igualdad ante la Ley Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,, sexo, idioma (..), o de cualquier otra índole."

(*) Abogada egresada de la Universidad Nacional de Trujillo.