LA DESPENALIZACIÓN DE LAS RELACIONES SEXUALES DE LOS ADOLESCENTES ENTRE LOS 14 Y 18 AÑOS DE EDAD: ¿UN EXCESO DE PRERROGATIVAS DEL DERECHO PENAL?

[1]Mirtha Paola Rojas Rojas

El debate sobre la despenalización de la violación sexual de menores de entre 14 y 18 años de edad nos devela algunos problemas que devienen lentamente sin que el legislador los prevea por la distracción del debate jurídico basado casi en su totalidad en el derecho sustancial. Ante tal situación, siendo un tema tan complejo, vale preguntarse si en una sociedad democrática debe ser el derecho penal la solución de problemas que sobre todas la cosas son sociales y culturales.

I.- PREMISAS INTRODUCTORIAS

Desde hace 82 años y hasta el 6 de abril del 2006, se consideraba como delito de violación toda relación sexual realizada con un menor de 14 años, dado que aquel carece de capacidad para comprender la trascendencia de la relación carnal o consentir válidamente en cuestiones sexuales. Sin embargo en Abril del año dos mil seis se extendió la edad del sujeto pasivo de este delito hasta los 18 años; es decir que si el sujeto activo tiene de 18 años de edad y tiene relaciones sexuales con un sujeto pasivo de 17 años de edad, incurre en el delito de violación (presunta) sancionado con pena de hasta 30 años de prisión. Otra trágica consecuencia del cambio legislativo fue la derogación tácita de los delitos de seducción y "usuario cliente", que otorgan una especial protección a los menores de 14 a 18 años. Muchas adolescentes, al apersonarse a los centros de salud u hospitales para dar a luz, se niegan a proporcionar el nombre del padre del hijo procreado a fin de evitar que vaya a la cárcel. También algunos padres que no están de acuerdo con el enamorado de su hija, lo denuncian y lo envían a la cárcel, pudiendo ser condenados a una pena que oscila entre 25 a 30 años En tal sentido el la ley que modifica el articulo 173.3° del Código Penal dejar sin efecto la sanción penal de violación (presunta) a quien tenga relaciones con un menor de 14 a 18 años, cuando haya prestado su consentimiento.
De esta manera, lo que sin dificultad se puede asumir como parte del desarrollo de la personalidad, y más específicamente de la sexualidad de una persona, es teñido de una valoración absolutamente negativa, al punto de catalogarlo como delito, dejando de considerar inclusive si aquella persona ha dado o prestado su consentimiento o si se ha empleado violencia, amenaza o engaño, haciendo de esta manera abandono de elementos definitorios del delito de violación sexual. Lo único que se logra es convertir al derecho penal en un instrumento de la moral. Ese no es su papel.
En el fondo, esta norma, que se intenta derogar, es de una clara tendencia autoritaria que, desde la ruptura constitucional de abril de 1992, se instaló en nuestra legislación penal y que se ha expresado en la sistemática sobrepenalización de conductas delictivas o criminalización de fenómenos sin relevancia penal. Lo preocupante es que esa tendencia no ha sido cuestionada por la democracia, sino todo lo contrario, al punto que podríamos afirmar que en los últimos tiempos la elevación de las penas para los llamados delitos sexuales se ha convertido en un objeto preciado para la búsqueda de réditos políticos y la mejor consideración en las encuestas de opinión.


II.- ANÁLISIS DE LA MODIFICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 173 DEL CÓDIGO PENAL

La ley N° 28704 por medio de la cual se deroga el inciso tercero del artículo 173 del Código Penal marcha en la dirección correcta. Esta disposición, que regula la violación sexual de menores de edad, no hace otra cosa que criminalizar y sancionar penalmente a quienes teniendo entre 14 y 18 años de edad, han decidido ejercitar su más íntima libertad, la sexual. Para esta norma no solo es delito si en la relación participan mayores de 18 años, sino que también persigue penalmente cuando ambas personas son adolescentes.
Lo que SI propone la reciente modificatoria de ley
SI sanciona con penas de cárcel y/o cadena perpetua las relaciones sexuales bajo violencia, intimidación o amenaza ya sea contra adolescentes, niños o niñas, o adultos.
SI protege la libertad sexual de las personas.
SI evita penalizar las relaciones sexuales con y entre adolescentes mayores de 14 años, cuando son voluntarias o con consentimiento de ambos miembros de la pareja.
SI reconoce a los adolescentes mayores de 14 años como personas autónomas, dada la madurez biológica y psicológica que alcanzan las personas a esa edad.
SI penaliza los casos de seducción con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
SI penaliza la trata de personas, agravando las penas en el caso que las víctimas sean menores de 18 años, con lo cual se protege a las y los adolescentes en riesgo de ser explotadas/os sexualmente.
Lo que NO propone la reciente modificatoria de Ley
NO ha eliminado la pena en caso de violación de adolescentes de 14 a 18 años.
NO cambia nada en relación con la protección de los niños y niñas menores de 14 años.
NO protege a los adultos que seducen, abusan o tienen relaciones sexuales contra la voluntad de la víctima.
NO quita a los padres o familiares la responsabilidad y el deber de proteger a los/as hijos/as brindándoles educación sexual integral de calidad, de manera oportuna.
Por lo demás, es falso que la ley esté descriminalizando la violación sexual de menores entre 14 a 18 años, tal como se ha pretendido afirmar. La violación sexual de adolescentes de esas edades, tal como corresponde, se mantiene como figura delictiva en el Código Penal, siendo, además, sancionada con una pena privativa de libertad no menor de 25 ni mayor de 30 años. Siendo esto así, el delito de violación sexual de menores de entre14 y 18 años de edad, recobra sus elementales características y el derecho penal asume el único rol que le corresponde, cual es proteger bienes jurídicos de los ciudadanos, sin que ello signifique una invasión o anulación de su propia libertad.

El 19 de setiembre del año dos mil seis se ha publicado en la página web del Poder Judicial, el Acuerdo Plenario N° 4-2008-CJ-116, a través del cual la Corte Suprema de Justicia ha decidido dejar sin sanción las relaciones sexuales mantenidas con personas entre los catorce y dieciocho años, siempre que estas hubiesen prestado su consentimiento libre para la realización del acto. Con ello, la máxima instancia judicial resuelve la problemática situación generada por la redacción de los artículos 173.3, 175 y 179-A del Código Penal, pues mientras en el primero de ellos se castigaba el mantenimiento en el primero de ellos se castigaba el mantenimiento de relaciones sexuales con una pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años, en los otros el máximo de pena no superaba los cinco y seis años a pesar de que en ellos el agente engañaba o contrarrestaba económicamente a su víctima. En opinión de la Corte Suprema, partiendo de la interpretación del artículo 175 del Código Penal ( delito de seducción) puede concluirse que quien se relaciona sexualmente con un menor entre los catorce y los dieciocho años no obra tipificadamente, pues si en el delito de seducción lo que se castiga es la presencia de engaño para que el menor de edad acepte el contacto sexual, entonces debe aceptarse que la ley que un menor es, en principio, libre de ejercitar su libertad sexual. En consecuencia un menor que preste su consentimiento para relacionarse sexualmente con otra persona elimina no solo la tipicidad del acto de seducción (al no concurrir engaño) sino la de cualquier otro contrato sexual, al haber ejercido validamente su libertad sexual. Con este razonamiento la Corte Suprema modificado el Acuerdo Plenario N° 7-2207/CJ-116, en el cual había establecido que las relaciones sexuales (o análogas) con menores solo eran atípicas cuando estos tuvieran entre dieciséis y dieciocho años, mientras que si aquellos tenían entre catorce y dieciséis años la sanción penal que debía ser impuesta era la correspondiente el delito de seducción. De otro Lado, en el acuerdo la Corte Suprema señala que todos los jueces penales, en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, tienen plena libertad para inaplicar el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal que excluye la atenuación de responsabilidad penal para los agentes mayotes de dieciocho pero menor de veintiún años, cuando la violación sexual previsto por el articulo estos hubieran incurrido en el delito del articulo 173.3 del Código Penal.

De esta modificación nos podemos hacer preguntas básicas que traen consigo dudas y cuestionamientos sobre la modificación de esta norma:

¿A QUE EDAD SE PUEDE SER LO SUFICIENTE MADURO O PSICOEMOCIONALMENTE DESARROLLADO PARA DECIDIR CUANDO INICIARSE EN TENER RELACIONES SEXUALES?

Definitivamente, es un tema controvertido, muchos dirán, cuando sean mayores de edad, es decir, cuando cumplan dieciocho años de edad, sin embargo, no creo que a esa edad la juventud sea lo suficiente madura, para asumir las responsabilidades que conlleva tener relaciones sexuales, es decir, en el caso que se produzca un embarazo no deseado, por lo que no creo que los jóvenes puedan asumir sus responsabilidades paternales, pero otros me dirán que existen casos de mayores que no cumplen sus obligaciones paternales, es cierto, también me dirán los varones se inician sexualmente a los 14 años y que no debe haber discriminación de género. Claro, siendo objetivo, los varones generalmente se inician sexualmente en los prostíbulos y tienen que cuidarse de no contagiarse de una enfermedad de transmisión sexual pero una joven de esa edad, si sale embarazada, muchas veces debe cargar sola con esa gran responsabilidad, existen múltiples casos de madres solteras que no reciben apoyo económico del padre de sus hijos, basta con observar la gran demanda por pensión alimenticia que se presentan en los Juzgados de Paz Letrados y de Familia, y si toma una decisión equivocada al practicarse un aborto, siendo un delito, se practican los abortos en clínicas clandestinas, malos profesionales de la salud, generalmente estudiantes, comadronas y etc. Arriesgando su integridad física y sus vidas. Algunos plantean soluciones no definitivas sino paliativas, algunas las mas sanas es la abstinencia sexual a esa edad hasta que se casen, tesis segura pero ¿estará fuera de la realidad social? Otros dirán, masturbación, otros dirán que se usen condones, otras pastillas anticonceptivas, incluida la píldora del día siguiente, dispositivos intrauterinos, inyecciones, etc, pero esto para el embarazo no deseado. ¿y las enfermedades de transmisión sexual y el temible sida? Dejo la libertad a cada uno de escoger cuando iniciarse en la vida sexual, y opinar sobre el tema porque es un tema sobre la libertad de cada uno, pero también se debe proteger la indemnidad sexual del menor, en consecuencia, debe aplicarse lo dispuesto por el Código Civil, en cuanto a la manifestación de la voluntad, y a la capacidad de ejercicio, sabemos que el incapaz relativo, puede manifestar su voluntad, teniendo todos los efectos legales, el ejercicio de dicha manifestación de voluntad.

¿LAS PENAS IMPUESTAS POR EL LEGISLADOR SON RAZONABLES Y/O PROPORCIONALES?

Desde el punto de vista de interpretación constitucional, resultan ser irrazonables y desproporcionales, por cuanto el delito de homicidio calificado – asesinato, tiene una pena menor, siendo un delito más grave, y la pena de cadena perpetua no rehabilita al condenado, considerando la finalidad de la aplicación de la pena.

¿LAS PENAS CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 173º DEL CÓDIGO PENAL RESULTAN SER DISUASIVAS, A FIN QUE NO SE COMETAN ESTOS DELITOS O RESULTAN SER DEMAGÓGICAS, DE COYUNTURA POLÍTICA Y NO RESUELVEN EL FONDO DE ESTE PROBLEMA?

Considero que fueron dadas en una coyuntura política ante un hecho aislado. Se quiso dar la impresión a la ciudadanía que al darse esa pena se disuadiría al presunto delincuente para que no se cometan estos delitos, no resolviendo el fondo de este problema que resulta complejo.
Alejandro Rebaza Martell, autor de la propuesta, dijo que la norma busca mayor razonabilidad en las penas relativas a la violación sexual, ya que según el código civil, los menores de entre 16 y 18 años pueden contraer matrimonio con el permiso de sus padres. El congresista comentó que, sin embargo, la norma establece que cuando la libertad sexual de un menor de 14 a 18 años se quebrante mediante la violencia o amenaza, se sancionará al responsable con pena de cárcel no menor de 25 años.

III.- LIBERTAD SEXUAL E INDEMNIDAD SEXUAL DEL ADOLESCENTE

El divorcio entre dogmática y realización judicial que ha traído consigo esta ley, no es privativo del Derecho Penal sexual, pero debe tenerse en cuenta la particular dificultad que ofrece el terreno de la sexualidad, por sus connotaciones culturales, sociales, psicológicas, etc., para una aplicación judicial acorde con el principio de igualdad. En la doctrina se tiene claro que lo protegido por el Derecho Penal sexual no es una difusa "moral sexual social, la "honestidad", las "buenas costumbres" o el "honor sexual". Desde una perspectiva de mínima intervención del Derecho Penal, se considera que el bien tutelado en los atentados contra personas con capacidad de consentir jurídicamente, es la libertad sexual, entendida en sentido positivo-dinámico y negativo-pasivo. El aspecto positivo-dinámico se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo-pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no se desea intervenir. En el Código Penal peruano dicha libertad se protege mediante los delitos de agresión sexual bajo violencia o amenaza (art. 170), violación con alevosía (art. 171), violación de persona en "incapacidad de resistir" (art. 172), violación con abuso de la relación de dependencia (art. 174), seducción (art. 175) y actos contra el pudor de persona de 14 o más años (art. 176). En los atentados contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque "sufre de anomalía síquica, grave alteración de la conciencia" o "retardo mental" (art. 172), o por su minoría de edad (arts. 173, 173-A y 176-A), lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención sexual, sino la llamada "intangibilidad" o "indemnidad" sexual. Se sanciona la actividad sexual en sí misma, lo protegido son las condiciones físicas y síquicas para el ejercicio sexual en "libertad", las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien esté afectado por una situación de incapacidad transitoria o, como sucede con los enajenados y retardados mentales, nunca adquirirse. Si se desea mantener a tales personas lejos de toda injerencia sexual que no puedan consentir jurídicamente, en estricto no se tutela una abstracta libertad, sino las condiciones materiales de indemnidad o intangibilidad sexual. Nuestra legislación, pese a agrupar todos los ilícitos bajo la rúbrica "violación de la libertad sexual", regula diferencialmente los comportamientos que atacan la indemnidad sexual, estableciendo una protección más intensa debido a la mayor afectación individual en relación a los atentados contra la libertad sexual. La función interpretativa del bien jurídico implica que las decisiones judiciales deben determinar la tipicidad según el grado de afectación de la libertad o indemnidad sexual.
De otro modo con la modificatoria del articulo 173.3 del Código Penal, el injusto puede depender de la preferencia sexual de la víctima, de la existencia de una relación previa de carácter sentimental, sexual o de confianza entre sujeto activo y pasivo, entre otros criterios a los que recurre la jurisprudencia como condiciones positivas o negativas de la tipicidad. No se aprecia una vinculación clara al principio de ofensividad, para delimitar las condiciones objetivas y subjetivas del injusto penal. Las escasas sentencias que identifican el bien jurídico no renuncian a una difusa descripción moral, en otros casos se desconoce la noción de indemnidad sexual pues se atribuye libertad sexual a los menores. Estas orientaciones pueden obedecer, entre otros motivos, a la inercia de las concepciones morales de la legislación derogada o a la cultura de discriminación Pero una desvinculación de las consecuencias del principio de lesividad, implica quizás una renuncia al principal instrumento político criminal para enjuiciar el Derecho Penal vigente y perseguir su aplicación igualitaria en el terreno de los delitos sexuales. Este delito protege la indemnidad sexual de las personas que, por su incapacidad mental para comprender el sentido y consecuencias de una práctica sexual y pueden disponer jurídicamente su realización, concibiéndose la tutela en términos de intangibilidad.

IV.- LA SOCIEDAD NACIONAL E INTERNACIONAL COMO ELEMENTO BÁSICO EN LA CREACIÓN DE LA LEY N° 28704

A.- EN NUESTRA SOCIEDAD.-
El Código Penal establece una sanción drástica, para las personas que cometen este delito, así tenemos que el artículo 173º del Código Penal modificado por la Ley Nº 28704 de fecha 05 de abril de 2006, establece:
Artículo 1º.- “El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:
1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la Pena será de cadena perpetua.
2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la Pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

Ahora bien veces cuando se habla del error de comprensión culturalmente condicionado, aplicable al delito de violación de menor, nos imaginamos a unos habitantes de las comunidades campesinas de la sierra o comunidades nativas de la selva, aislados, lejanos, que tienen poco contacto con la civilización y que por su grado de desarrollo cultural, se pueda aceptar estas costumbres, generalmente, donde los mayores tienen relaciones sexuales con menores de edad, especialmente varones mayores y adolescentes con las niñas de dichas localidades, y por ende se pueda apoyar esta tesis; sin embargo, no nos damos cuenta de la movilidad social, en donde los habitantes de estas localidades alejadas supuestamente de la civilización occidental, migran a las ciudades, en donde buscan un futuro mejor para ellos y sus hijos, así Lima, resulta ser la gran metrópoli, que recibió y recibe miles de migrantes de diferentes localidades de la costa, sierra y selva, que llevan consigo sus tradiciones y costumbres. ¿Se podría aplicar que en un determinado asentamiento humano de la Capital sea aceptable esta tesis? Puesto que los hijos de los migrantes mantienen esas costumbres; ¿Será por eso que las violaciones de niños, niñas y adolescentes se de mayormente en los asentamientos humanos? Del mismo modo, la ciudad de Pucallpa, capital del departamento de Ucayali, es una ciudad comercial, foco de desarrollo en nuestra amazonía, que ha recibido muchos migrantes, de diferentes lugares de la sierra, y comerciantes de la costa, los cuales naturalmente se suman los hijos de estos migrantes con los hijos de las comunidades nativas que han emigrado del “Monte” a la ciudad, pioneros, en el sentido de comenzar una nueva vida, abandonando costumbres ancestrales, lenguas nativas, incorporándose a la sociedad citadina, por el anhelo de una “vida mejor”, especialmente el desarrollo que conlleva la educación con la esperanza de poder conseguir un trabajo mejor remunerado; así, se puede decir que Pucallpa es una ciudad moderna, con múltiples servicios públicos, comercios, agencias bancarias, aeropuerto, puerto, pistas asfaltadas, alumbrado público, agua potable, servicios de telefonía, Internet, etc., sin embargo, también tiene innumerables asentamientos humanos donde se dan las violaciones de menores tal como se entiende normalmente, en derecho, violaciones de menores de 14 años, de menores de 10 años, menores de 7 años, inclusive. Así también, a una hora en bote (peque peque) por el río Ucayali se puede ir a una comunidad nativa y por ende donde practican esas costumbres, sin embargo, los hijos de estas comunidades nativas han recibido una educación básica, no están tan distantes, muchos son mestizos producto de las relaciones con los comerciantes que fueron a buscar maderas finas como caoba, cedro, ishpingo, etc., para las aserradoras, e industrias de la madera, ellos van al monte a trabajar en la madera, pescan en los ríos, o cosechan productos que se dan en las tahuampas o tierras inundadas, donde obtienen múltiples productos agrícolas, pero dejan la familia en los asentamientos humanos de esta Ciudad, por los beneficios que conlleva una mejor educación para los hijos y mejores servicios básicos, salud, vivienda, etc. Luego, la información obtenida en los medios así como en las instituciones públicas les señala lo que está permitido y lo que no está permitido por la Ley, pero al mismo tiempo, en la práctica se mantienen relaciones sexuales con menores de edad, y como consecuencia de estas relaciones, muchas veces al quedar embarazada la menor, el varón huye, porque sabe que será condenado por el delito de violación sexual de menor.
Según la última Encuesta Demográfica Nacional (ENDES 2004 -2005) el inicio sexual reportado en el país ocurre en promedio a los 16,8 años en los hombres y a los 18,2 años en las mujeres. Sin embargo hay grandes variaciones entre regiones y niveles educativos siendo el inicio sexual más temprano en las regiones de la amazonía y la sierra tal como lo reportan estudios de investigación realizados en el Perú. Un estudio recientemente realizado por la Universidad Cayetano Heredia (2005) en tres ciudades del país (Lima, Huancayo e Iquitos) reporta que el inicio sexual en mujeres adolescentes sucede en promedio a los 16 años mientras que en el grupo de varones a los 15.5 años. Se sabe también que existe un estrecho vínculo entre el acceso a educación sexual oportuna y la postergación del inicio sexual, lo cual se evidencia en el dato que señala que el inicio sexual antes de los 15 años es cinco veces mayor en mujeres con menos de siete años de escolaridad. (ENDES 2004-2005) Con respecto al tipo de pareja con la que los y las adolescentes reportan tener relaciones sexuales, en el mismo estudio realizado por la Universidad Cayetano Heredia (2005), se encuentra que un 93% de las mujeres y 52% de los varones refieren haberse iniciado sexualmente con “el/la enamorado”, lo cual significaría que se trata de relaciones sexuales voluntarias. Este dato se confirma con la información acerca de los motivos para tener relaciones sexuales, en los cuales los y las adolescentes reportan relaciones sexuales consensuales (“porque ambos queríamos tenerlas”: 54.9% en el caso de las mujeres y 49.8 en varones; “porque yo quería”: 9.5% y 22.5% respectivamente; “no fue planeado/inesperado”: 34.7 % y 32.2 respectivamente) Otro estudio realizado por la ONG Manuela Ramos en 4 regiones del Perú (Lima, Ayacucho, Ucayali y Huancavelica) con población adolescente mayor de 14 años coincide con los datos antes descritos. El 79% de los/as adolescentes señaló que había experimentado relaciones sexuales voluntarias o consensuales, indicando la curiosidad y el deseo como razones de la iniciación.

B.- EN LAS SOCIEDADES INTERNACIONALES
Es necesario que se tenga en cuenta nuestra realidad social y costumbres existentes en diversos lugares del país, en donde se acepta la relación sexual con menores, inclusive, de hasta de 12 años. Así lo ha resuelto la Corte Suprema en su sentencia recaída en el expediente Nº 2584-2002 de fecha 2 de abril del 2003, señalando "que no es razonable, en el ámbito jurisdiccional, aplicar mecánicamente el texto expreso de la ley promulgada para las culturas citadinas, pues se corre el riesgo de atentar contra la identidad étnica que se halla garantizada por la Constitución Política del Estado". En otros países como Venezuela, México, Chile, Costa Rica, Cuba, Honduras, la figura de la violación (presunta) es aplicable hasta los 12 años; mientras que en Argentina y España es hasta 13 años; y en Alemania, Brasil, Colombia, Ecuador y Portugal hasta los 14 años. La palabra final la tendrá nuestro Legislativo.

¿QUÉ PROPONE LA LEGISLACIÓN EN PAÍSES VECINOS EN LA REGIÓN DE LATINOAMÉRICA?.-

En la legislación internacional sobre despenalización de las relaciones sexuales consentidas, la mayoría de países de América Latina considera que la edad promedio para que una persona esté en capacidad – dada su madurez biológica y psicológica - para decidir voluntariamente si tener o no relaciones sexuales es 12 años.
Aquí podemos ver un cuadro del promedio de edad de los adolescentes en que deciden tener su primera relación sexual considerando que la edad mínima fluctúa entre los 12 y los 14 años.

PAIS, EDAD.

BRASIL, 14 AÑOS.
PUERTO RICO, 14 AÑOS.
PARAGUAY, 14 AÑOS.
COLOMBIA, 14 AÑOS.
ECUADOR, 14 AÑOS.
EL SALVADOR, 14 AÑOS.
COSTA RICA, 12 AÑOS.
CUBA, 12 AÑOS.
HONDURAS, 12 AÑOS.
GUATEMALA, 12 AÑOS.
CHILE, 12 AÑOS.
MÉXICO, 12 AÑOS.
VENEZUELA, 12 AÑOS.
PERÚ, 18 AÑOS.

Recordemos que restringir la capacidad de decidir o de ser competentes, afecta negativamente a la persona, incluida su salud física y psicológica, el impacto negativo no se limita a la esfera jurídica.

En concordancia con diversos instrumentos normativos internacionales y nacionales vigentes, los y las adolescentes están reconocidos como sujetos de derechos con capacidad de decidir sobre los temas que afectan sus vidas. La sexualidad y el ejercicio de la misma es uno de estos temas, por tanto la ley aprobada y que hoy se encuentra nuevamente en revisión en la Comisión Permanente del Congreso de la República concuerda con la normatividad vigente. La ley 28704 (sujeta a modificación) se contradice con el Código Civil Peruano, el Código del Niño y del Adolescente, la Norma Técnica de Planificación Familiar del Ministerio de Salud, y con los compromisos internacionales suscritos por el estado peruano, tales como los Acuerdos de Cairo y Beijing, las Metas y Objetivos del Milenio, la Declaración de Compromiso y metas acordadas en las Sesiones Especiales de las Naciones Unidas sobre VlH-sida (2001) y sobre Niñez y Adolescencia (2004). Según el Código Civil, los y las adolescentes, a partir de los 14 años de edad, tendrían derechos y responsabilidades vinculadas a: la posibilidad de contraer matrimonio (a partir de los 16 años, artículo 241° numeral 1); reconocer a sus hijos, demandar alimentos y filiación (a partir de los 14 años, artículo 46°). El Código del Niño y del Adolescente considera que la edad mínima para acceder al mercado laboral es 14 años; igualmente le reconoce al adolescente la capacidad de constituir asociaciones laborales. La Norma Técnica de Planificación Familiar prescribe que los y las adolescentes mayores de 16 años pueden recibir métodos anticonceptivos de barrera, previa consejería. El ejercicio privado de la sexualidad no es competencia de presidentes, congresistas ni ministros, su competencia es dar respuestas integrales y sostenidas a los y las adolescentes.

V.-CUESTIONAMIENTOS DE LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO PENAL

1.- EN MATERIA CONSTITUCIONAL
Nuestra Corte Superior de Justicia mediante el Área de capacitación llevó acabo en el presente año Plenos en materia Constitucional y Civil; así también como en materia Penal, en este último se abordó el tema de la modificación del artículo 173.3 del Código Procesal llegando a conclusiones como que no corresponde aplicar el Art. 173 Inciso 3 del Código Penal – Modificado por la Ley N° 28704, por colisionar con la Constitución (incisos 1, 2, 24.a y 24.d del Art. 2) conforme al criterio asumido por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia en el Expediente N° 2006-2156 en resolución del 20 de Noviembre del 2007, llegando a la conclusión que es inconstitucional el artículo 173 numeral 3 del Código Penal pues este desconoce el derecho a la libre determinación sexual por los adolescentes mayores de 14 años de edad y porque los tiempos de hoy en día han cambiado, los menores de edad se inician sexualmente a edades más tempranas.

2.- EN MATERIA CIVIL
Esta objeción se basa en que si el matrimonio y las consiguientes relaciones sexuales se da con la autorización que exigen los artículos 241.1 y 244 del Código Civil, entonces tales relaciones sexuales se inscribirán como el ejercicio legítimo de un derecho. Algo debe ser añadido al respecto “La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio….” La capacidad adquiridos por matrimonio no se pierde por la terminación de este” (art. 46 del Código Civil). También se da aquí la causa de justificación del art. 20.10 del Código Penal: “Está exento de responsabilidad penal: (…) El que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición”, recién con el matrimonio, el adolescente casado:
1. Empieza a tener propiamente derecho a ejercer actividad sexual (como derivación inherente del matrimonio).
2. Empieza a ser una persona que no sólo tiene derecho de goce, sino también derecho de ejercicio.
3. Puede disponer de su libertad sexual y consentir de manera jurídicamente relevante para que su cónyuge realice el acto sexual con el o ella.

VI.- RECOMENDACIONES.-

Lo que se propone para que la Ley N° 28704 es que se acompañe de las siguientes recomendaciones para la eficacia y de su aplicación en nuestra sociedad:
Educación Sexual Integral: Los esfuerzos del Estado para prevenir el abuso y violencia sexual deben orientarse al fortalecimiento de los programas de educación sexual integral incluyendo el desarrollo de habilidades sociales de los y las adolescentes.
Mejorar el Acceso a la Educación y a los Servicios de Salud : Se debe mejorar el acceso a educación – particularmente en las zonas rurales de la zona amazonia y andina así como ampliar y mejorar la oferta de servicios de salud reproductiva y medios de protección sexual (insumos) para que los y las adolescentes puedan vivir su sexualidad de manera informada, saludable y responsable.
Promover cambios en Normas Sociales: Al mismo tiempo se debe apuntar a promover cambios en las normas sociales que obstaculizan relaciones más equitativas entre hombres y mujeres eliminando el machismo que persiste en nuestra sociedad.
Vigilar que las Leyes que ya existen se cumplan: En el Perú existen leyes que protegen con penas muy severas la trata, el abuso y la violación sexual de los menores de edad. Es necesario que el Estado aboque sus esfuerzos al cumplimiento de estas leyes de forma tal que las sanciones se impongan de manera real y que los operadores judiciales valoren y confíen en la palabra de las víctimas.

VII.- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.-

LEY N° 28704 de fecha 05 de abril de 2006
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ROXIN Claus, Mary Belof, Otros. Determinación judicial de la pena. Editores del Puerto. Buenos aires, Julio 1993.
ROXIN Claus. “Culpabilidad y responsabilidad Penal en Derecho Penal” Parte General. Tomo I, 1ra edición Madrid 1997.
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho Penal, Teoría General de Derecho. Palestra editores, Lima Perú 1999.
VILLA STEIN, Javier. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial San Marcos. Lima – Perú 1998.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. Gryjley, Tercera edición, junio 2002.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal Parte general Volumen II. Ediar. Buenos Aires. 2000

[1] Asistente de Vocales- Sala Civil- Corte Superior de Justicia de Tumbes