LA INFIDELIDAD NO SEXUAL COMO CAUSAL DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DIVORCIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO.

EL BENEFICIO DE SU INCORPORACIÓN PARA EL CÓNYUGE INOCENTE Y PARA LA SOCIEDAD

Edinson H. Espino Muñoz (*)

SUMARIO: 1. Realidad Problemática; 2. Conceptos Previos: 2.1. Relaciones Personales entre los Cónyuges, 2.2. Deber de Asistencia, 2.3. Deber de Cohabitación, 2.4. Deber de Alimentos, 2.5. Deber de Fidelidad en la Legislación Peruana; 3. Posiciones Doctrinarias. 4. Solución Propuesta. 5. Ventajas de Índole Jurídico Social; 6. Conclusiones; 7. Recomendaciones; 8. Bibliografía.


1. REALIDAD PROBLEMÁTICA:

Dentro de la cultura social y la doctrina jurídica peruana se ha definido el Adulterio como aquel acto por el cual una persona tiene acceso carnal o sexual con persona distinta a su cónyuge. Sin embargo la problemática social y la experiencia jurídica nos han demostrado que el adulterio no sólo es difícil de probar fehacientemente, si no que además, existe una Infidelidad Subjetiva que siempre ha estado vigente y que la doctrina moderna la denomina ADULTERIO SENTIMENTAL.

Si bien es cierto, en un primer momento el cónyuge tenía como causal de Separación de Cuerpos y Divorcio al Adulterio un seguro para que el otro cónyuge cumpla de manera coercitiva el DEBER DE FIDELIDAD, consagrado en el Código Civil Peruano, posteriormente, se acentúa la dificultad de probarlo de manera fehaciente surgiendo entonces un gran problema, sumándose a ello las posiciones de las corrientes doctrinarias que entendieron únicamente a la Infidelidad como Infidelidad Sexual, quedando desprotegido el cónyuge inocente dentro de un proceso judicial de Separación de Cuerpos o Divorcio, dado que es muy difícil de acreditar el trato carnal.

A finales de los ochentas diversos autores tornaron la mirada hacia la INFIDELIDAD NO SEXUAL que siempre ha estado vigente, siendo la problemática social y la experiencia jurídica quienes comprueban el gran error de la Legislación Peruana, tomándose conciencia –por lo menos doctrinariamente- de las necesidades, derechos y verdadera importancia del conflicto. En torno a ello, se dilucidan una serie de problemas siendo uno de los más importantes: el permanente estado de conflicto o desacuerdo interno entre las parejas producto de una potencial Infidelidad; el mismo que es regulado en el Código Civil Peruano con una solución como la Separación de Cuerpos o Divorcio en la causal de Adulterio que, generalmente, en nada reparan o solucionan el conflicto; peor aún, trae como consecuencia una violencia moral y a veces física recíproca (injurias, malos tratos) una animadversión que hace imposible la vida en común.

Cabe advertir que en muchos casos el cónyuge culpable no está dispuesto a separase o divorciarse ya que no acepta su culpa, y el cónyuge inocente no encuentra dentro de la causal de Adulterio una solución efectiva; es decir, que si se presente una demanda por adulterio se tendría que probar en trato carnal o sexual, ya que es prueba indubitable de incumplir el Deber de Fidelidad, siendo los medios probatorios presentados (como fotos entrando el cónyuge infiel a un hospedaje con persona distinta de su cónyuge) insuficientes conllevando a que sea declarado la demanda improcedente; y en el mejor de los casos, podrá lograr separarse o divorciarse demandando por causal de Conducta Deshonrosa cuando en esta causal se quebranta el Deber de Respeto Mutuo siendo ésta solución jurídica, que algunos abogados formulan, muy genérica.


2. CONCEPTOS PREVIOS:

2.1. Relaciones Personales entre los Cónyuges:

En el Código Civil, Libro de Familia, ninguno de los artículos integrantes de éste libro reproducen de manera tan generalizada la norma contenida en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, como en el dedicado a regular las Relaciones Personales entre marido y mujer.

Los artículos referidos a la obligación que ambos cónyuges asumen de alimentar y educar a los hijos, a los deberes conyugales de fidelidad, asistencia y cohabitación, y a la representación que indistintamente ejercen ambos esposos para las necesidades ordinarias del hogar, deben permanecer inalterables ante los posteriores reformas.

El matrimonio tiene una serie de relaciones entre cónyuges y entre éstos y sus hijos. Así se clasifican en: Relaciones Personales y Relaciones Patrimoniales. Entendiéndose como Personales a todas aquellas relaciones que tienen su origen en la vida interior y cotidiana en el hogar.

“... Las relaciones de carácter personal son relaciones íntimamente unidas a la concepción de familia y ,matrimonio de cada sociedad. Es por ello que debemos reconocer que los problemas que de ellas se derivan aparecen conectadas con mucha frecuencia a las concepciones morales de cada estado”[1] .

Autores españoles como Luis Diez Picazo y Antonio Guillón[2] precisan que los deberes que se imponen a los cónyuges están presididos por el PRINCIPIO DE IGUALDAD JURÍDICA DE LOS CÓNYUGES[3], por el cual los cónyuges no sólo son iguales en derechos, sino también en deberes. No ofrece especial dificultad entender que los mismos tienen un contenido fundamentalmente ético, que habrá que mensurar conforme a las creencias sociales sentidas o profesadas en cada momento. Su proyección estrictamente jurídica se produce en la medida en que el incumplimiento acarrea una determinada sanción, lo cual quiere decir que son deberes cuyo cumplimiento en forma específica en caso de exigibilidad resultad imposible o, por lo menos, muy difícil.

Sobre el Principio de Igualdad entre varón y mujer regulado en el artículo 4º del Código Civil, al respecto Fernando Guzmán Ferrer [4], expone:

“En términos generales, los miembros de la Comisión han opinado a favor de la tesis que consagra la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, aun cuando fuere casada, tal como acontece en las legislaciones más modernas”.

De esta forma existen deberes y derechos que nacen de las Relaciones Personales, consagrados en nuestro Código Civil Peruano como: DEBER DE FIDELIDAD (Art. 288º C.C.), DEBER DE ASISTENCIA (Art. 288º C.C.), DEBER DE COHABITACIÓN (Art. 289º C.C.), y el DEBER DE ALIMENTOS (Art. 291º C.C.).

2.2. Deber de Asistencia:

Reconocido también en el Código Civil Peruano en el su artículo 288º. Los españoles Luis Diez Picazo y Antonio Guillón[5] con la denominación de AYUDA Y SOCORRO MUTUO definen a este deber como aquel por el cual los cónyuges se deben cooperación o colaboración precisa para hacer frente a sus necesidades. Hay que entender que si uno de los derechos fundamentales de la persona es el desarrollo más completo de la personalidad, constituye también deber de los cónyuges colaborar para que cada uno de ellos pueda ejercitarlo del modo más pleno.

2.3. Deber de Cohabitación:

Previsto en el artículo 289º del Código Civil Peruano: “Es deber de ambos cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia”.

El matrimonio debe entenderse como una comunidad existencial, y normalmente significa unidad de techo, de lecho y de mesa (thorum et mensa et cohabitatio), pues sólo de este modo la función que el matrimonio cumple se puede realizar. Pero no debe entenderse de manera tan absoluta que impida que por mutuo acuerdo puedan los cónyuges establecer periodos de separación temporal.

La única sanción real que el ordenamiento jurídico deriva de la obligación analizada es la consideración de su incumplimiento como abandono de familia.

2.4. Deber de Alimentos:

Entendido como un deber - derecho entre los cónyuges, los cual si bien puede calificarse como vinculado a las relaciones de carácter personal, tiene sin duda alguna un efecto pecuniario que no debe llevarnos a distinguir de manera errónea la relación.

2.5. Deber de Fidelidad en la Legislación Peruana:

La normatividad peruana se rige -como cualquier otra normatividad de los pueblos civilizados- por un Sistema Matrimonial Monogámico, siendo consecuencia necesaria del matrimonio el deber entre cónyuges el de Fidelidad. Así el Sistema Matrimonial Monogámico establece que tanto el esposo como esposa por haber contraído nupcias, es restringida su libertad sexual, en el sentido de que ya no pueden tener relaciones sexuales con persona diferente de su cónyuge. Estableciéndose así una exclusividad sexual entre ambos.

Alex F. Plácido V.[6] refiere que éste deber “... No sólo excluye, por tanto, la posibilidad de que uno de los cónyuges tenga relaciones sexuales con un tercero, sino también toda relación que cree apariencia comprometedora o lesiva para la dignidad del otro.”

Existiendo dos tipos de Fidelidad:

- Fidelidad Material, que comprende el Débito Conyugal[7] y la Continencia Sexual[8]. Así el incumplimiento del Débito Conyugal que se manifiesta en la negativa injustificada de uno de los consortes a mantener relaciones sexuales con el otro, a criterio de Alex F. Plácido V., configura un caso de Injuria Grave. En cuanto a la Continencia Sexual, el Deber de Fidelidad resulta incumplido por el Adulterio, que es la relación sexual entre un cónyuge y una persona distinta al otro cónyuge. Este tipo de Infidelidad está prohibido tanto para el varón como para la mujer.[9]

- Fidelidad Moral, que comprende el comportamiento del cónyuge con terceros que no exceda de lo meramente amistoso o simple trato social. Su incumplimiento, es decir la Infidelidad Moral o Deslealtad se daría cuando un cónyuge -sin llegar ha copular- sostiene con tercera persona una relación de excesiva confianza o intimidad, de excesivo afecto amoroso que más allá del puro y simple trato social o amistad. Siendo criterio del autor Alex F. Plácido V., que su inobservancia constituye causales de Injuria Grave o Conducta Deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

Con éste último razonamiento puede entenderse que la Infidelidad Moral está sancionada en el Código Civil Peruano, sin embargo el constituir a dicha conducta dentro de las causales de Injuria Grave o Conducta Deshonrosa, se está extendiendo de manera incorrecta los alcances de la infidelidad y encuadrando de manera forzada (puesto que otros comportamientos encuadran perfectamente en las causales referidas); proponiéndose que debería especificarse o enmarcarse la Infidelidad Moral con una correcta causal: INFIDELIDAD.

Antiguamente el Código Penal Peruano de 1924 sancionaba el Adulterio, tanto al adulterino como a su cómplice, con prisión no mayor de seis meses por querella del cónyuge ofendido, siempre que éste cónyuge ofendido no hubiera abandonado al cónyuge adúltero, ni hubiera perdonado el adulterio, todo ello condicionado a que el cónyuge ofendido haya solicitado civilmente el divorcio por la causal de adulterio[10].

El Código Civil vigente reconoce el Deber de Fidelidad recíproca entre cónyuges, previsto en el artículo 288º: “Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia”.

Sin embargo, dentro de las causales de Separación de Cuerpos y Divorcio, en el artículo 333º inciso 1 del Código Civil, se limita el concepto del Deber de Fidelidad, ya que sólo es causal de Separación de Cuerpos y Divorcio la vulneración a la Fidelidad Sexual es decir el ADULTERIO, siendo éste una de las dos formas de Infidelidad; olvidando y violentando lo ordenado en el artículo 288º del mismo cuerpo normativo.

3. POSICIONES DOCTRINARIAS:

En torno a la realidad problemática presentada, doctrinariamente se han planteado dos posiciones:

3.1.La primera, que postula que Infidelidad es entendida como Adulterio en el sentido estricto, es decir aquel acto por el cual una persona tiene acceso carnal o sexual con persona distinta a su cónyuge; y

3.2.La segunda que postula, además de la Infidelidad Sexual también existe una Infidelidad Subjetiva o Infidelidad No Sexual, que la doctrina moderna la denomina “Adulterio Sentimental” posición que es defendida por autores peruanos como HECTOR CORNEJO CHAVEZ[11] quien al analizar el artículo 288º del Código Civil Peruano infiere que la denominación Infidelidad engloba tanto al adulterio como cualquier otra forma de deslealtad conyugal que podría entenderse como “excesiva intimidad” o de “afección amorosa”; siendo considerada ésta última postura como la más acertada para solucionar el conflicto, sostenida también por autores extranjeros como: José Antonio Álvarez Capero Chipi, Enrique Fosar Benlloch, José Luis La Cruz Berdejo y Agustín Luna Serrano entre otros, y peruanos como: Santiago Herrera Navarro y Héctor Cornejo Chávez.

· José Antonio Álvarez Capero Chipi:

El autor español José Álvarez Capero Chipi al referirse a la Infidelidad Subjetiva la define como la “ruptura del vínculo de especial intimidad que preside el matrimonio y de asistencia entre los cónyuges y los hijos que define la relación familiar”[12].

Si bien es cierto la Infidelidad Sexual está dentro del género de la Infidelidad, no sólo esta especie es Infidelidad, si no que también la doctrina moderna advierte la Infidelidad No Sexual o Subjetiva.

La infidelidad desde estas perspectiva no es un acto unilateral, sino un estado de conflicto o pérdida del amor entre los cónyuges, que se manifiesta por un profundo desacuerdo interno, una violencia moral y a veces física recíproca (injurias, malos tratos) y una animadversión que hace imposible la vida en común.

Ahora se podría calificar la infidelidad como toda conducta grave o reiterada opuesta al amor debido, como podría ser, un silencio, una incomunicación o una mentida grave o continuada; puesto que las relaciones humanas se fundan en la comunicación y en la verdad.


· Enrique Fosar Benlloch:

El autor Enrique Fosar Benlloch en su obra “Estudios de Derecho de Familia”[13] sostiene que socialmente ya se puede diferenciar la Infidelidad Subjetiva, pues se entiende que fidelidad es también la obligación para cada cónyuge, de sostener una conducta inequívoca, abstenerse de cualquier relación que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro.

En esta posición la Infidelidad tendría una noción más espiritual que abarcaría no sólo esta noción (sexual) sino la falta de disponibilidad de un cónyuge hacia el otro originada por notorios galanteos con tercera persona o relaciones profundas, aun no carnales, con la misma.

De esta manera a la infidelidad conyugal heterosexual debe asimilarse la homosexual y en general cualesquiera otras conductas sexuales incompatibles con la recíproca disponibilidad afectiva de los cónyuges entre sí. Pues ya en la sentencia del 24 de enero de 1935 del Tribunal Supremo Español es señalaba:

“... pueden cometerse actos que sean atentatorios a la fidelidad conyugal que, sin tener una demostración de que llegan a la categoría del ayuntamiento carnal, constitutivo de adulterio, pueden entrañar una conducta inmoral y deshonrosa de uno de los cónyuges que produzca la perturbación en las relaciones matrimoniales, que haga insoportable para el otro cónyuge la continuación de la vida en común”.[14]


· José Luis La Cruz Berdejo; Agustín Luna Serrano y otros:

Otros autores españoles como Agustín Luna Serrano y José Luis La Cruz Berdejo sostienen, dentro del Derecho de Familia Español, que hasta época muy reciente la doctrina considera el Deber de Fidelidad en un doble aspecto: uno Positivo y otro Negativo.

El aspecto Positivo representa la recíproca disponibilidad sexual de los cónyuges y que en un primer momento se trasluce, según la doctrina inglesa, en el derecho a consumar el matrimonio.

El aspecto Negativo implica la exclusividad de relaciones sexuales entre cónyuges, y por tanto la obligación de cada uno de ellos de abstenerse de tales relaciones con terceros, y en general, de cualquier conducta que permita suponer que existen[15].


· Héctor Cornejo Chávez:

Para el tratadista peruano Héctor Cornejo Chávez, al analizar el Deber de Fidelidad dentro de las obligaciones recíprocas de los cónyuges, considera que en éste deber “no sólo se condena el adulterio, sino todo otro comportamiento que sin llegar al trato carnal con tercera persona, entrañe sin embargo, una deslealtad por lo que tenga de excesiva intimidad o de afección amorosa”[16].

“Nuestro Código Civil estableció el deber recíproco de Fidelidad en el artículo 288º de cuya genérica redacción se infiere:
a) Que, la Infidelidad puede ser cometida indistintamente por el marido o por la mujer, y que en ambos casos las consecuencias son las mismas.
b) Que, la denominación Infidelidad engloba tanto adulterio como cualquier otra forma de deslealtad conyugal.”[17]

Manifestando además, que la Jurisprudencia Francesa al conceptuar el Deber de Fidelidad se inclina a extender en cuanto a la conducta de la mujer, ya que establece que ésta no sólo debe abstenerse de relaciones sexuales con tercero, sino que debe todo aquello que pueda comprometer gravemente su reputación.

Sin embargo en ninguna parte como en algunos estados de la Unión Norteamericana se ha expresado más claramente, aunque sea siempre con el sólo fin ético, esta tendencia a ampliar el ámbito del deber de Fidelidad tanto para la mujer cuanto para el marido. Las figuras de ALIENATION OF AFFECTIONS o interferencia de una tercera persona en la relación marital para privar a uno de los cónyuges del afecto del otro, y de la crueldad mental que parece constituir la más cómoda de las causales de divorcio en ciertos estados, son prueba de ello.

Es necesario resaltar como, Héctor Cornejo Chávez, define el Adulterio dentro de las causales de Separación de Cuerpos:

“Es todo trato sexual de uno de los cónyuges con distinta persona constituye, como se ha expresado anteriormente, la más grave violación del deber de fidelidad matrimonial.
.. No importa por tanto de que de la relación sexual en cuestión nazca o no un hijo. Lo que se sanciona es la infidelidad en sí misma, en cuanto, ofendiendo al otro cónyuge, perturba seriamente la armonía de la relación matrimonial”[18].


· Santiago Herrera Navarro:

“Algunos tratadistas consideran que el deber de fidelidad no solamente excluye la posibilidad de que uno de los esposos tenga relaciones sexuales con un tercero, sino también toda relación con persona del otro sexo que pueda lesionar la reputación o los sentimientos del otro cónyuge”[19].

Definiendo el Deber de Fidelidad como una consecuencia del matrimonio monogámico, entendiéndose la monogamia como el excluyente matrimonio entre hombre y mujer, forma más propicia para la crianza de los hijos.

La acepción FIDE significa Fidelidad, fielmente; y FIDELIS que inspira confianza, seguro, fiel, leal, constante. Siendo el deber de fidelidad la esencia del matrimonio y tiene su fundamento en la moral, este deber tiene carácter recíproco, pues si se permitieran relaciones extra-conyugales, la unión de almas y de cuerpos se venía profundamente resquebrajada.

Además plantea que si existiera una separación de hecho, ello no exime a los cónyuges del deber mutuo de fidelidad, por lo que la convivencia del marido con otra mujer pone de manifiesto la inexistencia de voluntad de unirse imposibilitando la reconciliación.

Entendido lo anterior, el deber de Fidelidad subsiste mientras se encuentra latente la voluntad de unión de los esposos. Cuando la fractura del matrimonio se concreta con la separación de hecho de común acuerdo, el deber de fidelidad se relativiza y hasta desaparece cuando luego de un tiempo prudencial no hay reconciliación.


4. SOLUCIÓN PROPUESTA:

Toda legislación de divorcio debe tener como finalidad la de fortalecer y no menoscabar la estabilidad del matrimonio, y en aquellos casos en que el matrimonio haya fracasado irremediablemente, se debe permitir por medio de su normatividad que se disuelva en un máximo de equidad y el mínimo de amargura, de desgaste y de humillación. Es así que ayudar a los cónyuges en dificultades a obtener una comprensión y una simpatía mutua para su respectivo punto de vista, y cuando sea inevitable el divorcio se de un arreglo justo y constructivo.

Cuando se celebra un matrimonio civil, uno de los requisitos y formalidad del mismo -demás de ser un acto público- es que el Alcalde de la jurisdicción ante los contrayentes dé lectura a los artículos 287º, 288º, 289º, 290º, 418º y 419º (artículos referentes a los deberes y derechos de los cónyuges), y preguntará en forma individual a cada contrayente si se mantiene en su voluntad de celebrar el matrimonio. Entiéndase de éste modo que es una regla explícita el Deber de Fidelidad mutuo, puesto que así lo declararon públicamente y ante testigos, siendo ello así cuando uno de los casados es infiel (sea de manera sexual o no) además infringe una norma contenida en el artículo 259º del Código Civil, que el mismo contrayente se comprometió en cumplir ante una aceptación.

“... Por consiguiente, el honor dependerá del juego de lealtades manifestado en la ceremonia matrimonial. De ahí que un adulterio sea, en ese entorno, la más deshonrosa de las actitudes, pues menoscaba el respeto de la comunidad por el cónyuge traicionado.
... Con ese progreso, el adulterio se ha visto despojado de su grave carácter deshonroso para convertirse en un síntoma de crisis en la pareja monógama.”[20]

Actualmente existen muchas parejas que viven en un permanente estado de conflicto o perdida de amor, que se exterioriza por un gran desacuerdo interno y constante, que traería como efecto una violencia moral y a veces físicas recíprocas y una animadversión que hace imposible la vida en común. Se es consiente de que la mejor y saludable medida a tomar sería la Separación de Cuerpos o el Divorcio, no encontrando una solución idónea dentro de las causales del artículo 333º del Código Civil Peruano.

La solución que propongo al problema planteado es la siguiente: LA INCORPORACIÓN DE LA CAUSAL DE INFIDELIDAD SUBJETIVA DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DIVORCIO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO. Modificando el inciso 1 del artículo 333º de Adulterio por el de: INFIDELIDAD SEXUAL Y NO SEXUAL.

Es decir, si se quebranta el Deber de Fidelidad, la solución debe estar contenida dentro de las causales de Separación de Cuerpos, en una causal específica como la propuesta líneas arriba, y no buscando encuadrar los hechos en causales como la de Conducta Deshonrosa[21], que vulnera distinto deber y sanciona otros hechos.

El Adulterio[22] y la Conducta Deshonrosa[23] son diferentes y se sustentan en hechos autónomos porque los mismos no pueden calificar ambas causales.

Lo propuesto beneficiaría en gran medida al cónyuge afectado con la INFIDELIDAD SUBJETIVA, puesto que se adoptaría un motivo único de Divorcio y de Separación de Cuerpos que reposa sobre un fracaso o pérdida del respeto al HONOR[24] y DIGNIDAD[25] del cónyuge.

El cónyuge que incumple éstos derechos constitucionalmente reconocidos, vulnera los valores más elementales y supremos, además de la obligación moral y civil de guardar Fidelidad, en su concepto más amplio.


5. VENTAJAS DE ÍNDOLE JURÍDICO SOCIAL:

La gran problemática en torno a la Infidelidad No Sexual y los escasos estudios realizados al respecto, nos llevan a realizar el presente trabajo que esta dedicado primordialmente a proteger el cumplimiento del Deber de Fidelidad Conyugal, el rol que puede desempeñar en la solución del conflicto y sobre todo proponer la incorporación de esta nueva Causal en la Separación de Cuerpos y Divorcio dentro del artículo 333º del Código Civil Peruano, con la finalidad de beneficiar al cónyuge inocente sin que con ello se violente los derechos del cónyuge culpable, y la manera como ello contribuiría al fortalecimiento de una justicia de paz con valores que tanta falta hacen a nuestro país.

Las ventajas serían múltiples tanto para el cónyuge inocente que encontraría una solución efectiva a su conflicto conyugal generado, consiguiendo una Sociedad con valores más firmes: LEALTAD, RESPETO y RESPONSABILIDAD; evitando problemas que se transmitirían de generación en generación dado el ejemplo de vida que el padre o madre transmitiría con su comportamiento a los hijos, lo cual podría ser asimilado dicho comportamiento como una forma de vida normal o correcta, desarrollándose así una escuela con la carencia de valores esenciales.

Cabe advertir además que, si bien el autor del presente texto se inclina por la doctrina de la Infidelidad Subjetiva o Infidelidad No Sexual como solución a un vacío legal con trascendencia social, no se pretende mostrarla como “la única para el cónyuge y para la sociedad”, no obstante, se está convencido que es mejor solución por el momento, en torno a la problemática expuesta.

De ésta forma se da a conocer cual es la verdadera dimensión de la desprotección del cónyuge inocente en un proceso de Separación de Cuerpos o Divorcio por Adulterio en el Proceso Civil Peruano, por la dificultad de probar el Adulterio[26], siendo de gran necesidad el incorporar en la legislación civil vigente la Causal de Infidelidad Subjetiva o No Sexual en la Separación de Cuerpos y Divorcio.


6. CONCLUSIONES:

6.1.Existe una Infidelidad, no sólo Sexual, sino también una Infidelidad No Sexual o Subjetiva que siempre ha estado vigente y que la doctrina moderna la denomina Adulterio Sentimental.

6.2.A finales de los ochentas diversos autores tornaron la mirada hacia la INFIDELIDAD NO SEXUAL, siendo la problemática social y la experiencia jurídica quienes manifiestan el gran error de la Legislación Peruana de no normarla, tomándose conciencia de las necesidades, derechos y verdadera importancia del conflicto y vacío legal.

6.3.El matrimonio tiene una serie de relaciones entre cónyuges y entre éstos y sus hijos. Así se clasifican en: Relaciones Personales y Relaciones Patrimoniales. Siendo la Relaciones Personales todas aquellas relaciones que tienen su origen en la vida interior y cotidiana en el hogar.

6.4.De esta forma existen deberes y derechos que nacen de las Relaciones Personales, consagrados en nuestro Código Civil Peruano como: Deber de Fidelidad, Deber de Asistencia, Deber de Cohabitación y el Deber - Derecho de Alimentos. El Deber de Asistencia es aquel por el cual los cónyuges se deben cooperación o colaboración precisa para hacer frente a sus necesidades. El Deber de Cohabitación dentro del Matrimonio debe entenderse como una comunidad existencial, y normalmente significa unidad de techo, de lecho y de mesa. El Deber – Derecho de Alimentos, entre los cónyuges, los cual si bien puede calificarse como vinculado a las relaciones de carácter personal, tiene sin duda alguna un efecto pecuniario que no debe llevarnos a distinguir de manera errónea la relación.

6.5.El Deber de Fidelidad en la Normatividad Peruana se rige por un Sistema Matrimonial Monogámico, siendo consecuencia necesaria del matrimonio el deber entre cónyuges el de Fidelidad, estableciéndose que para los esposos por haber contraído nupcias se restringe su libertad sexual, en el sentido de que ya no pueden tener relaciones sexuales con persona diferente de su cónyuge. Estableciéndose una exclusividad sexual entre ambos.

6.6.Distinguiéndose dos tipos de Fidelidad: Fidelidad Material, que comprende el Débito Conyugal y la Continencia Sexual. y la Fidelidad Moral, que comprende el comportamiento del cónyuge con terceros que no exceda de lo meramente amistoso o simple trato social. Su incumplimiento, es decir la Infidelidad Moral o Deslealtad se daría cuando un cónyuge -sin llegar ha copular- sostiene con tercera persona una relación de excesiva confianza o intimidad, de excesivo afecto amoroso que más allá del puro y simple trato social o amistad.

6.7.Con éste último razonamiento puede entenderse que la Infidelidad Moral está sancionada en el Código Civil Peruano, por cuanto el Código Civil reconoce el Deber de Fidelidad recíproca entre cónyuges, previsto en el artículo 288º. Sin embargo, dentro de las causales de Separación de Cuerpos y Divorcio, en el artículo 333º inciso 1 del Código Civil se limita el concepto del Deber de Fidelidad, ya que sólo es causal de Separación de Cuerpos y Divorcio la vulneración a la Fidelidad Sexual es decir el ADULTERIO, siendo éste solo una de las dos formas de Infidelidad.

6.8.En torno a la realidad problemática presentada, doctrinariamente se han planteado dos posiciones: la Primera, que postula que Infidelidad es entendida como Adulterio en el sentido estricto, es decir aquel acto por el cual una persona tiene acceso carnal o sexual con persona distinta a su cónyuge; y la Segunda que postula, además de la Infidelidad Sexual también existe una Infidelidad Subjetiva o Infidelidad No Sexual, que la doctrina moderna la denomina “Adulterio Sentimental”.

6.9.La posición sobre el Adulterio Sentimental es defendida por autores peruanos como Héctor Cornejo Chávez y Santiago Herrera Navarro, y también por tratadistas extranjeros como José Antonio Álvarez Capero Chipi, Enrique Fosar Benlloch, José Luis La Cruz Berdejo y Agustín Luna Serrano entre otros.


7. RECOMENDACIONES:

7.1.La legislación peruana al regular Divorcio debe tener como finalidad la de fortalecer el matrimonio y no menoscabar su estabilidad; y en aquellos casos en que el matrimonio haya fracasado irremediablemente, se debe permitir por medio de su normatividad, que se disuelva en un máximo de equidad y el mínimo de amargura, de desgaste y de humillación.

7.2.Si se quebranta el Deber de Fidelidad No Sexual, la solución debe estar contenida dentro de las causales de Separación de Cuerpos, en una causal específica no prevista en la actualidad en nuestro Código Civil, y no buscando encuadrar los hechos en causales como la de Conducta Deshonrosa que vulnera distinto deber y sanciona otros hechos.

7.3.Es por ello que se la solución que propongo es el de incorporar la Infidelidad Subjetiva como causal de Separación de Cuerpos y divorcio en el Código Civil Peruano; modificando el inciso 1 del artículo 333º de Adulterio por el de: INFIDELIDAD SEXUAL Y NO SEXUAL.

7.4.El beneficio sería en gran medida para el cónyuge afectado con la Infidelidad Subjetiva, puesto que se adoptaría un motivo único de Divorcio y de Separación de Cuerpos que reposa sobre una pérdida del respeto al Honor y Dignidad del cónyuge. Así, el cónyuge que incumple éstos dos derechos constitucionalmente reconocidos, vulnera los valores más elementales y supremos, además de la obligación moral y civil de guardar Fidelidad, en su concepto más amplio.

7.5.Ante el vacío legal con trascendencia social que nos deja nuestro Código Civil, sumado a los escasos estudios realizados respecto a la Infidelidad No Sexual, nos lleva ha prestar mucha atención el presente trabajo, más aún si las ventajas, de la solución propuesta serían múltiples tanto para el cónyuge inocente que encontraría una solución efectiva a su conflicto conyugal, consiguiendo además una Sociedad con valores más firmes como el de Lealtad, Respeto y Responsabilidad. Radicando allí la gran necesidad de incorporar en la legislación civil vigente la Causal de Infidelidad Subjetiva o No Sexual en la Separación de Cuerpos y Divorcio.


8. BIBLIOGRAFÍA:

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8.3. CORNEJO CHAVEZ, Héctor. “Derecho de Familia Peruano”, Perú, Ed. Gaceta Jurídica, 1998, 9na. ed., T-I, 430 pp.
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8.6. GUZMÁN FERRER, Fernando; “Código Civil”, Lima, Ed. Científica S.R.L., T-I, 488 pp.
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8.8. LA CRUZ BERDEJO, José Luis, LUNA SERRANO, Agustín y otros. “Derecho de Familia”, Barcelona-España, Ed. Bosch, 3ra ed., 1990, 598 pp.
8.9. PLÁCIDO V., Alex F., Manual de Derecho de Familia, Lima, Ed. Gaceta Jurídica, 2da. ed., 2002, 470 pp.TOVAR GIL, María del Carmen y Javier, “Derecho Internacional Privado”, Lima, Ed. Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, 3ra. ed. 1987, 389 pp.

[1] TOVAR GIL, MARÍA DEL CARMEN Y JAVIER; “Derecho Internacional Privado”, Lima, Ed. Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, 1987, pág. 74.
[2] DIEZ PICAZO, LUIS Y GUILLÓN, ANTONIO; “Sistema de Derecho Civil: Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones”, Madrid – España, Ed. Tecnos, 1997, 7ma. ed., Vol. IV, 617 pp.
[3] En el Perú también se consagra este PRINCIPIO DE IGUALDAD, tanto en la Constitución Política del Estado en su artículo 6º y en el Código Civil artículos 4º, 36º y 290º.
[4] GUZMÁN FERRER, FERNANDO; “Código Civil”, Lima, Ed. Científica S.R.L., T-I, 488 pp.
[5] DIEZ PICAZO, LUIS Y GUILLÓN, ANTONIO, Op. Cit., pág. 96.
[6] PLÁCIDO V., ALEX F., Manual de Derecho de Familia, Lima, Ed. Gaceta Jurídica, 2da. ed., 2002, 470pp.
[7] Se define como el derecho del cónyuge a que el otro consorte sostenga con él relaciones sexuales.
[8] Se define como el deber del cónyuge de abstenerse de sostener relaciones sexuales con terceros.
[9] Mayor gravedad se le otorgaba al adulterio de la mujer casada, en la antigua ley penal francesa, siendo uno de los principales argumentos que si la mujer resultara embarazada -producto de relaciones adulterinas- se falsearía la presunción de paternidad, pues se le atribuiría al marido un hijo que no es suyo, inestabilizándose de esta forma la organización familiar. Con éste razonamiento se evidenciaba una desigualdad del hombre y la mujer ante la ley francesa.
[10] La Jurisprudencia francesa estableció una indemnización pecuniaria a favor del cónyuge engañado, esta indemnización era a título de Responsabilidad Extra-contractual ya que la obligación de fidelidad nace de la ley, y no de un contrato marital.
[11] CORNEJO CHÁVEZ, HÉCTOR; “Derecho de Familia Peruano”, Perú, Ed. Gaceta Jurídica, 1998, 9na. ed., T-I, 430 pp.
[12] ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, JOSÉ ANTONIO; “Curso de Derecho de Familia: Matrimonio y Régimen Económico”, Madrid - España, Ed. Civitas, 1988, T-I, 323 pp.
[13] FOSAR BENLLOCH, ENRIQUE; “Estudios de Derecho de Familia”, España, Ed. Bosch, 1981, T-II, Vol. 1, 602 pp.
[14] FOSAR BENLLOCH, ENRIQUE; Op. Cit., citando al Tribunal Supremo Español en nota al pie, pág. 47.
[15] LA CRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS; LUNA SERRANO, AGUSTÍN Y OTROS; “Derecho de Familia”, Barcelona - España, Ed. Bosch, 1990, 3ra. ed., Vol. I, 598 pp.
[16] CORNEJO CHÁVEZ, HÉCTOR; Op. Cit., pág. 190.
[17] CORNEJO CHÁVEZ, HÉCTOR; Op. Cit., pág. 279.
[18] CORNEJO CHÁVEZ, HÉCTOR; Op. Cit., pág. 352.
[19] HERRERA NAVARRO, SANTIAGO; “El Proceso de Divorcio”, Perú, Ed. Marsol, 1997, 326 pp.
[20] Biblioteca de Consulta Microsoft - Encarta ® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.
[21] La causal de Conducta Deshonrosa implica la realización de una pluralidad de actos carentes de honestidad, actitudes impropias o escandalosas, que atentan contra el respeto entre marido y mujer, alterando la integridad y la dignidad de la familia, afectando además la imagen conyugal y social del otro cónyuge, dentro de una práctica habitual, que hace intolerable la vida en común.
[22] La causal de Adulterio consiste en el trato sexual de uno de los cónyuges con tercera persona, violando el deber de fidelidad que nace del matrimonio. El cónyuge ofendido debe acreditar esta causa con presunciones que revistan gravedad y se refieran a hechos concretos, toda vez que el ayuntamiento carnal se realiza generalmente en forma oculta y se establece por indicios, siendo de este modo muy difícil encontrar una prueba fehaciente.
[23] Respecto a la causal de Conducta Deshonrosa, el hecho por ejemplo de que el nombre y documento de identidad de uno de los cónyuges aparezca registrado en el libro de huéspedes de una hostal determinado, sin que se consigne su firma, y que dicha empresa informe de dicho único registro en una sola fecha, no es suficiente para acreditar la causal aludida, la que por sus características, requiere la reiterancia en la falta conyugal, imposibilitando la continuidad de la vida en común.
[24] La defensa del Derecho al Honor responde dada la calidad de Hombre -como ser ontológico- libre y su inalienable e irrenunciable derecho a la vida y su honra. La protección de tales derechos, que son inherentes a la condición de persona humana, debe ser el principal interés social -por el carácter de orden público que conlleva esta norma- no debiendo ser su ejercicio sujeto a limitación alguna.
[25] Acaso no es la defensa de la persona humana y el respeto a su Dignidad el fin supremo de la Sociedad y el Estado, prescrito en el artículo 1º de la Constitución Política del Estado.
[26] Así considero por ejemplo que, una partida de nacimiento no es suficiente para acreditar el adulterio, si el demandado no aparece como declarante reconociendo al menor. En igual forma unas cartas amorosas sin destinatario ni remitente encontrada en poder del emplazado, no sustentan el adulterio, porque no está demostrada la autoría de dichas correspondencias ni que sea el demandado el destinatario de ellas.

(*) Abogado egresado de la Universidad Particular “Antenor Orrego” (Trujillo). Asesor Legal interno y Apoderado de la empresa FIORENTINA SAC.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS: UNA NUEVA FORMA DE PRECARIZACIÓN DEL EMPLEO EN EL PERÚ

Eleana Rodríguez Castillo (*)

El mundo globalizado viene exigiendo competitividad a gran escala, llámese en términos de producción, cumplimiento de estándares de calidad, desempeño laboral; como resultado se precisan nuevas formas de contratación laboral. Se busca un derecho más flexible y acorde a los cambios estructurales que exige el mercado, muchas veces con un resultado negativo en el derecho laboral. “Lo que está sucediendo en el mundo es una crisis extendida o fenómeno estructural (…). El derecho laboral es acusado en la actualidad de ser culpable de estos factores (…). Uno de los cargos más graves es el ser causante de la poca generación de empleos y de convertirse, por lo tanto, en permanente drama de los desocupados .Otro, es el de enfrentar a los trabajadores formales contra los informales, favoreciendo a aquéllos en perjuicio y a costa de éstos.”[1]. En este orden de ideas, el sector privado peruano viene cumpliendo desde hace algunas décadas con las metas impuestas por el mercado económico laboral, así ahora, es mucho más frecuente hablar de FLEXIBILZACION LABORAL como la panacea para ser frente a esta crisis económica mundial. En ese mismo sentido, el Estado a través de sus empresas, unidades de gestión, ministerios, etc., viene tratando de adecuarse a nuevos retos, a fin de tornarse más competitivo y menos paquidérmico; máxime, si estamos ad portas de ejecutar un sinnúmero de Tratados de Libre Comercio con diferentes países. Sin embargo, en el experimento de encontrar soluciones y suplir falencias presupuestarias, se viene vulnerando derechos laborales de los trabajadores del Estado, donde ahora también se habla de FLEXIBILIZACION LABORAL, empero en la praxis sólo se aprecia una nueva forma de precarización del empleo, entendiéndose a ésta según Guy Caire citado en el Diccionario Jurídica OMEBA “en poner énfasis al carácter efímero, inestable e incierto de estas formas irregulares de empleo (…)”. Sin embargo la palabra precarización no sólo engloba estos conceptos sino que alude asimismo, a la “forma de encubrir o enmascarar una verdadera relación de trabajo mediante la adopción de figuras contractuales no laborales, comerciales o civiles”[2], verbigracia La Contratación de Servicios No Personales. “El trabajador puede tener incluso plena conciencia de esta forma de fraude mediante la simulación ilícita, pero consiente ella ante el temor de no ser empleado o de perder la ocupación”[3]. Otros aspectos importantes en que se manifiesta la precarización del empleo, es el relacionado con el monto de las remuneraciones y su instrumentalización de pago; ausencia de pagos en torno a los beneficios sociales, y tal vez la incidencia más grave que se pueda dar en términos de precarización del empleo está vinculado a la afectación de derechos fundamentales reconocidos en nuestra legislación laboral, y en la Constitución Política del Perú en los Art. 24, relativo a los derechos fundamentales del trabajador; Art. 26 que regula los principios laborales que se establecen en una relación de Trabajo como son el Principio de Igualdad ante la ley, Irrenunciabilidad de Derechos, e Interpretación favorable al trabajador en caso de duda; Art. 27 que regula la protección del trabajador frente al Despido Arbitrario; y finalmente el Art. 28 que reconoce los Derechos colectivos de los trabajadores: Sindicación, Negociación Colectiva y Derecho de Huelga. De otro lado, también se observa una grave incidencia en los temas de seguridad social donde la precarización del empleo ha transformado de manera significativa el sistema de la seguridad social, tanto en el aspecto financiero como en el de la prestación de servicios al punto que cada vez tenemos más trabajadores vulnerables que no tienen acceso a la seguridad social, llámese en materia pensionaria como en prestaciones de salud.

Hecha esta breve introducción, es menester dar un vistazo a los antecedentes de la Ley de Contratación Administrativa de Servicios (materia del presente), y su primer origen nos remonta al mal denominado “Contrato de Servicios No Personales”, figura utilizada hasta la saciedad en el sector público para aquellos trabajadores que no se encontraban inmersos ni en el D.L. Nº 276 ni en D.L Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. La génesis de esta forma de Contratación se debía a las restricciones presupuestarias que se aplican anualmente a las entidades del Estado, la cual limita a gozar con personal permanente, contratados y/o nombrados acorde a Ley; por ello la Contratación de Servicios no Personales surgió como una tabla salvavidas (o como una forma de PRECARIZAR el ya vapuleado mercado laboral peruano) para el EMPLEADOR ESTATAL, quien valiéndose de esta modalidad, recortaba los derechos laborales de todo aquel que aspiraba entrar en su esfera, ya que el hablar de CONTRATACION DE SERVICIOS NO PERSONALES implicaba la NO EXISTENCIA DE UN CONTRATO LABORAL (en documentos), aún cuando en la praxis se reflejaba lo contrario: trabajadores que cumplían con una jornada laboral, bajo subordinación y recibían una contraprestación pecuniaria por la labor efectuada [4] pero sin gozar de los beneficios sociales como CTS, gratificaciones, vacaciones, horas extras; sin protección al despido arbitrario, sin derechos Colectivos; sin prestaciones de salud y sin la posibilidad de cotizar en algún sistema pensionario convirtiéndose en un grupo vulnerable dentro del mercado laboral. Es decir, el Estado se beneficiaba como empleador al no tener la obligación de asumir costos laborales. Empero frente a este pandemonio coyuntural, comenzaron a plantearse reclamos de índole laboral en sede constitucional, y el máximo órgano de interpretación de la Constitución estableció en sendas jurisprudencias, verbigracia Exp.1944-2002-AA/TC, que en aplicación del PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD: “Ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto, sobre aquello”[5]; y comprobándose la existencia de los 3 elementos de una relación laboral: prestación , subordinación y remuneración, el mal llamado CONTRATO DE SERVICIOS NO PERSONALES, es en el fondo una relación laboral en estricto sentido: con reconocimiento de beneficios sociales y continuidad de la relación laboral. De cara a este clamor de justicia; la presión hacia al Estado cedió, y se proclamó el inicio de una reestructuración laboral al interno del mismo, con miras hacía la implementación de un TLC con USA buscando colocar en una pseuda legalidad (de manera progresiva) a los trabajadores del Estado sujetos a la Contratación de Servicios No personales, poniéndose en vigencia el D.L 1057, Ley de Contratación Administrativa de Servicios, y su Reglamento, que no son más que una versión renovada de los Contratos de Servicios No Personales pero con las mismas falencias, y estilo de pretender sacar la vuelta a las normas del Derecho Laboral, so pretexto que el Estado no posee los medios económicos para formalizar a toda está población.

De lo normado se advierte, una EXCLUSION a los Trabajadores PRESTADORES DE SERVICIOS del manto protector del Derecho Laboral; al pretender ubicar esta nueva contratación dentro de los cánones del Derecho Administrativo y como una modalidad de contratación exclusiva del Estado, es decir que cualquier discrepancia de orden jurídico se deberá resolver aplicando las normas del derecho administrativo y en última instancia recurrir al Proceso Contencioso Administrativo; en este sentido consideramos NEFASTO para nuestro ordenamiento jurídico que un Decreto legislativo pretende desregular el derecho laboral que les asiste a estos trabajadores, quiénes recibirán un trato diferenciado en relación a otros trabajadores del Sector Público, HECHO que se encuentra proscrito por nuestra Carta Magna ( Art. 2 inc. 2 de la Constitución Política del Perú [6]) y a su vez positivizado en la misma como un Principio del Derecho Laboral, art. 26 inc.1 ‘Igualdad de oportunidades sin discriminación”.

De otro lado, también se puede apreciar un atentado al Principio de Irrenunciabilidad de derechos toda vez que la ley cuestionada, otorga derechos reducidos frente a los ya reconocidos por las normas laborales, como por ejemplo, en el tema de la duración de los contratos laborales, los cuales por regla general se presumen indeterminados dejando de lado a los contratos determinados sólo para hechos específicos, sin embargo valiéndose de esta figura se ha dispuesto que los Contratos Administrativos de Servicios sean a plazo fijo; asimismo no existe una protección al prestador de servicios frente al despido arbitrario puesto que los contratos de servicios administrativos se encuentran regulados por el derecho administrativo, siendo así el trabajador no tendrá derecho a solicitar protección en el derecho laboral. Otra afectación la encontramos en el goce del derecho vacacional donde sólo se reconoce al trabajador 15 días por año efectivos de labores. Lo mismo sucede con la eliminación de las gratificaciones, y CTS. En relación a las prestaciones de salud, aún cuando el Estado se ha comprometido ha subvencionarlo a la fecha no se efectiviza por falta de presupuesto, dejando en la completa orfandad al trabajador frente a cualquier contingencia de ésta índole. Bajo estas consideraciones, sólo resta esperar que el clamor de justicia haga eco en el Tribunal Constitucional, y éste se encargue de Reconocer los verdaderos derechos laborales de los prestadores de servicios, que con seguridad se accionarán en sede constitucional.

[1] APARICIO VALDEZ, Luís: “Modernidad y Flexibilización del Derecho Laboral en Relaciones Industriales y Derecho Laboral”, pág.421.
[2] DICCIONARIO JURIDICO OMEBA.
[3] CAIRE GUY, citado en el Diccionario Jurídico OMEBA.
[4] NEVES MUJICA, Javier: Introducción al Derecho Laboral, pag 35-40.
[5] NEVES MUJICA, Javier: “Introducción al Derecho del Trabajo”, pag. 41
[6] Constitución Política del Perú, Art.2 “Toda persona tiene derecho:
Inc.2 A la igualdad ante la Ley Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,, sexo, idioma (..), o de cualquier otra índole."

(*) Abogada egresada de la Universidad Nacional de Trujillo.

LA DESPENALIZACIÓN DE LAS RELACIONES SEXUALES DE LOS ADOLESCENTES ENTRE LOS 14 Y 18 AÑOS DE EDAD: ¿UN EXCESO DE PRERROGATIVAS DEL DERECHO PENAL?

[1]Mirtha Paola Rojas Rojas

El debate sobre la despenalización de la violación sexual de menores de entre 14 y 18 años de edad nos devela algunos problemas que devienen lentamente sin que el legislador los prevea por la distracción del debate jurídico basado casi en su totalidad en el derecho sustancial. Ante tal situación, siendo un tema tan complejo, vale preguntarse si en una sociedad democrática debe ser el derecho penal la solución de problemas que sobre todas la cosas son sociales y culturales.

I.- PREMISAS INTRODUCTORIAS

Desde hace 82 años y hasta el 6 de abril del 2006, se consideraba como delito de violación toda relación sexual realizada con un menor de 14 años, dado que aquel carece de capacidad para comprender la trascendencia de la relación carnal o consentir válidamente en cuestiones sexuales. Sin embargo en Abril del año dos mil seis se extendió la edad del sujeto pasivo de este delito hasta los 18 años; es decir que si el sujeto activo tiene de 18 años de edad y tiene relaciones sexuales con un sujeto pasivo de 17 años de edad, incurre en el delito de violación (presunta) sancionado con pena de hasta 30 años de prisión. Otra trágica consecuencia del cambio legislativo fue la derogación tácita de los delitos de seducción y "usuario cliente", que otorgan una especial protección a los menores de 14 a 18 años. Muchas adolescentes, al apersonarse a los centros de salud u hospitales para dar a luz, se niegan a proporcionar el nombre del padre del hijo procreado a fin de evitar que vaya a la cárcel. También algunos padres que no están de acuerdo con el enamorado de su hija, lo denuncian y lo envían a la cárcel, pudiendo ser condenados a una pena que oscila entre 25 a 30 años En tal sentido el la ley que modifica el articulo 173.3° del Código Penal dejar sin efecto la sanción penal de violación (presunta) a quien tenga relaciones con un menor de 14 a 18 años, cuando haya prestado su consentimiento.
De esta manera, lo que sin dificultad se puede asumir como parte del desarrollo de la personalidad, y más específicamente de la sexualidad de una persona, es teñido de una valoración absolutamente negativa, al punto de catalogarlo como delito, dejando de considerar inclusive si aquella persona ha dado o prestado su consentimiento o si se ha empleado violencia, amenaza o engaño, haciendo de esta manera abandono de elementos definitorios del delito de violación sexual. Lo único que se logra es convertir al derecho penal en un instrumento de la moral. Ese no es su papel.
En el fondo, esta norma, que se intenta derogar, es de una clara tendencia autoritaria que, desde la ruptura constitucional de abril de 1992, se instaló en nuestra legislación penal y que se ha expresado en la sistemática sobrepenalización de conductas delictivas o criminalización de fenómenos sin relevancia penal. Lo preocupante es que esa tendencia no ha sido cuestionada por la democracia, sino todo lo contrario, al punto que podríamos afirmar que en los últimos tiempos la elevación de las penas para los llamados delitos sexuales se ha convertido en un objeto preciado para la búsqueda de réditos políticos y la mejor consideración en las encuestas de opinión.


II.- ANÁLISIS DE LA MODIFICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 173 DEL CÓDIGO PENAL

La ley N° 28704 por medio de la cual se deroga el inciso tercero del artículo 173 del Código Penal marcha en la dirección correcta. Esta disposición, que regula la violación sexual de menores de edad, no hace otra cosa que criminalizar y sancionar penalmente a quienes teniendo entre 14 y 18 años de edad, han decidido ejercitar su más íntima libertad, la sexual. Para esta norma no solo es delito si en la relación participan mayores de 18 años, sino que también persigue penalmente cuando ambas personas son adolescentes.
Lo que SI propone la reciente modificatoria de ley
SI sanciona con penas de cárcel y/o cadena perpetua las relaciones sexuales bajo violencia, intimidación o amenaza ya sea contra adolescentes, niños o niñas, o adultos.
SI protege la libertad sexual de las personas.
SI evita penalizar las relaciones sexuales con y entre adolescentes mayores de 14 años, cuando son voluntarias o con consentimiento de ambos miembros de la pareja.
SI reconoce a los adolescentes mayores de 14 años como personas autónomas, dada la madurez biológica y psicológica que alcanzan las personas a esa edad.
SI penaliza los casos de seducción con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
SI penaliza la trata de personas, agravando las penas en el caso que las víctimas sean menores de 18 años, con lo cual se protege a las y los adolescentes en riesgo de ser explotadas/os sexualmente.
Lo que NO propone la reciente modificatoria de Ley
NO ha eliminado la pena en caso de violación de adolescentes de 14 a 18 años.
NO cambia nada en relación con la protección de los niños y niñas menores de 14 años.
NO protege a los adultos que seducen, abusan o tienen relaciones sexuales contra la voluntad de la víctima.
NO quita a los padres o familiares la responsabilidad y el deber de proteger a los/as hijos/as brindándoles educación sexual integral de calidad, de manera oportuna.
Por lo demás, es falso que la ley esté descriminalizando la violación sexual de menores entre 14 a 18 años, tal como se ha pretendido afirmar. La violación sexual de adolescentes de esas edades, tal como corresponde, se mantiene como figura delictiva en el Código Penal, siendo, además, sancionada con una pena privativa de libertad no menor de 25 ni mayor de 30 años. Siendo esto así, el delito de violación sexual de menores de entre14 y 18 años de edad, recobra sus elementales características y el derecho penal asume el único rol que le corresponde, cual es proteger bienes jurídicos de los ciudadanos, sin que ello signifique una invasión o anulación de su propia libertad.

El 19 de setiembre del año dos mil seis se ha publicado en la página web del Poder Judicial, el Acuerdo Plenario N° 4-2008-CJ-116, a través del cual la Corte Suprema de Justicia ha decidido dejar sin sanción las relaciones sexuales mantenidas con personas entre los catorce y dieciocho años, siempre que estas hubiesen prestado su consentimiento libre para la realización del acto. Con ello, la máxima instancia judicial resuelve la problemática situación generada por la redacción de los artículos 173.3, 175 y 179-A del Código Penal, pues mientras en el primero de ellos se castigaba el mantenimiento en el primero de ellos se castigaba el mantenimiento de relaciones sexuales con una pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años, en los otros el máximo de pena no superaba los cinco y seis años a pesar de que en ellos el agente engañaba o contrarrestaba económicamente a su víctima. En opinión de la Corte Suprema, partiendo de la interpretación del artículo 175 del Código Penal ( delito de seducción) puede concluirse que quien se relaciona sexualmente con un menor entre los catorce y los dieciocho años no obra tipificadamente, pues si en el delito de seducción lo que se castiga es la presencia de engaño para que el menor de edad acepte el contacto sexual, entonces debe aceptarse que la ley que un menor es, en principio, libre de ejercitar su libertad sexual. En consecuencia un menor que preste su consentimiento para relacionarse sexualmente con otra persona elimina no solo la tipicidad del acto de seducción (al no concurrir engaño) sino la de cualquier otro contrato sexual, al haber ejercido validamente su libertad sexual. Con este razonamiento la Corte Suprema modificado el Acuerdo Plenario N° 7-2207/CJ-116, en el cual había establecido que las relaciones sexuales (o análogas) con menores solo eran atípicas cuando estos tuvieran entre dieciséis y dieciocho años, mientras que si aquellos tenían entre catorce y dieciséis años la sanción penal que debía ser impuesta era la correspondiente el delito de seducción. De otro Lado, en el acuerdo la Corte Suprema señala que todos los jueces penales, en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, tienen plena libertad para inaplicar el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal que excluye la atenuación de responsabilidad penal para los agentes mayotes de dieciocho pero menor de veintiún años, cuando la violación sexual previsto por el articulo estos hubieran incurrido en el delito del articulo 173.3 del Código Penal.

De esta modificación nos podemos hacer preguntas básicas que traen consigo dudas y cuestionamientos sobre la modificación de esta norma:

¿A QUE EDAD SE PUEDE SER LO SUFICIENTE MADURO O PSICOEMOCIONALMENTE DESARROLLADO PARA DECIDIR CUANDO INICIARSE EN TENER RELACIONES SEXUALES?

Definitivamente, es un tema controvertido, muchos dirán, cuando sean mayores de edad, es decir, cuando cumplan dieciocho años de edad, sin embargo, no creo que a esa edad la juventud sea lo suficiente madura, para asumir las responsabilidades que conlleva tener relaciones sexuales, es decir, en el caso que se produzca un embarazo no deseado, por lo que no creo que los jóvenes puedan asumir sus responsabilidades paternales, pero otros me dirán que existen casos de mayores que no cumplen sus obligaciones paternales, es cierto, también me dirán los varones se inician sexualmente a los 14 años y que no debe haber discriminación de género. Claro, siendo objetivo, los varones generalmente se inician sexualmente en los prostíbulos y tienen que cuidarse de no contagiarse de una enfermedad de transmisión sexual pero una joven de esa edad, si sale embarazada, muchas veces debe cargar sola con esa gran responsabilidad, existen múltiples casos de madres solteras que no reciben apoyo económico del padre de sus hijos, basta con observar la gran demanda por pensión alimenticia que se presentan en los Juzgados de Paz Letrados y de Familia, y si toma una decisión equivocada al practicarse un aborto, siendo un delito, se practican los abortos en clínicas clandestinas, malos profesionales de la salud, generalmente estudiantes, comadronas y etc. Arriesgando su integridad física y sus vidas. Algunos plantean soluciones no definitivas sino paliativas, algunas las mas sanas es la abstinencia sexual a esa edad hasta que se casen, tesis segura pero ¿estará fuera de la realidad social? Otros dirán, masturbación, otros dirán que se usen condones, otras pastillas anticonceptivas, incluida la píldora del día siguiente, dispositivos intrauterinos, inyecciones, etc, pero esto para el embarazo no deseado. ¿y las enfermedades de transmisión sexual y el temible sida? Dejo la libertad a cada uno de escoger cuando iniciarse en la vida sexual, y opinar sobre el tema porque es un tema sobre la libertad de cada uno, pero también se debe proteger la indemnidad sexual del menor, en consecuencia, debe aplicarse lo dispuesto por el Código Civil, en cuanto a la manifestación de la voluntad, y a la capacidad de ejercicio, sabemos que el incapaz relativo, puede manifestar su voluntad, teniendo todos los efectos legales, el ejercicio de dicha manifestación de voluntad.

¿LAS PENAS IMPUESTAS POR EL LEGISLADOR SON RAZONABLES Y/O PROPORCIONALES?

Desde el punto de vista de interpretación constitucional, resultan ser irrazonables y desproporcionales, por cuanto el delito de homicidio calificado – asesinato, tiene una pena menor, siendo un delito más grave, y la pena de cadena perpetua no rehabilita al condenado, considerando la finalidad de la aplicación de la pena.

¿LAS PENAS CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 173º DEL CÓDIGO PENAL RESULTAN SER DISUASIVAS, A FIN QUE NO SE COMETAN ESTOS DELITOS O RESULTAN SER DEMAGÓGICAS, DE COYUNTURA POLÍTICA Y NO RESUELVEN EL FONDO DE ESTE PROBLEMA?

Considero que fueron dadas en una coyuntura política ante un hecho aislado. Se quiso dar la impresión a la ciudadanía que al darse esa pena se disuadiría al presunto delincuente para que no se cometan estos delitos, no resolviendo el fondo de este problema que resulta complejo.
Alejandro Rebaza Martell, autor de la propuesta, dijo que la norma busca mayor razonabilidad en las penas relativas a la violación sexual, ya que según el código civil, los menores de entre 16 y 18 años pueden contraer matrimonio con el permiso de sus padres. El congresista comentó que, sin embargo, la norma establece que cuando la libertad sexual de un menor de 14 a 18 años se quebrante mediante la violencia o amenaza, se sancionará al responsable con pena de cárcel no menor de 25 años.

III.- LIBERTAD SEXUAL E INDEMNIDAD SEXUAL DEL ADOLESCENTE

El divorcio entre dogmática y realización judicial que ha traído consigo esta ley, no es privativo del Derecho Penal sexual, pero debe tenerse en cuenta la particular dificultad que ofrece el terreno de la sexualidad, por sus connotaciones culturales, sociales, psicológicas, etc., para una aplicación judicial acorde con el principio de igualdad. En la doctrina se tiene claro que lo protegido por el Derecho Penal sexual no es una difusa "moral sexual social, la "honestidad", las "buenas costumbres" o el "honor sexual". Desde una perspectiva de mínima intervención del Derecho Penal, se considera que el bien tutelado en los atentados contra personas con capacidad de consentir jurídicamente, es la libertad sexual, entendida en sentido positivo-dinámico y negativo-pasivo. El aspecto positivo-dinámico se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo-pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no se desea intervenir. En el Código Penal peruano dicha libertad se protege mediante los delitos de agresión sexual bajo violencia o amenaza (art. 170), violación con alevosía (art. 171), violación de persona en "incapacidad de resistir" (art. 172), violación con abuso de la relación de dependencia (art. 174), seducción (art. 175) y actos contra el pudor de persona de 14 o más años (art. 176). En los atentados contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque "sufre de anomalía síquica, grave alteración de la conciencia" o "retardo mental" (art. 172), o por su minoría de edad (arts. 173, 173-A y 176-A), lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención sexual, sino la llamada "intangibilidad" o "indemnidad" sexual. Se sanciona la actividad sexual en sí misma, lo protegido son las condiciones físicas y síquicas para el ejercicio sexual en "libertad", las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien esté afectado por una situación de incapacidad transitoria o, como sucede con los enajenados y retardados mentales, nunca adquirirse. Si se desea mantener a tales personas lejos de toda injerencia sexual que no puedan consentir jurídicamente, en estricto no se tutela una abstracta libertad, sino las condiciones materiales de indemnidad o intangibilidad sexual. Nuestra legislación, pese a agrupar todos los ilícitos bajo la rúbrica "violación de la libertad sexual", regula diferencialmente los comportamientos que atacan la indemnidad sexual, estableciendo una protección más intensa debido a la mayor afectación individual en relación a los atentados contra la libertad sexual. La función interpretativa del bien jurídico implica que las decisiones judiciales deben determinar la tipicidad según el grado de afectación de la libertad o indemnidad sexual.
De otro modo con la modificatoria del articulo 173.3 del Código Penal, el injusto puede depender de la preferencia sexual de la víctima, de la existencia de una relación previa de carácter sentimental, sexual o de confianza entre sujeto activo y pasivo, entre otros criterios a los que recurre la jurisprudencia como condiciones positivas o negativas de la tipicidad. No se aprecia una vinculación clara al principio de ofensividad, para delimitar las condiciones objetivas y subjetivas del injusto penal. Las escasas sentencias que identifican el bien jurídico no renuncian a una difusa descripción moral, en otros casos se desconoce la noción de indemnidad sexual pues se atribuye libertad sexual a los menores. Estas orientaciones pueden obedecer, entre otros motivos, a la inercia de las concepciones morales de la legislación derogada o a la cultura de discriminación Pero una desvinculación de las consecuencias del principio de lesividad, implica quizás una renuncia al principal instrumento político criminal para enjuiciar el Derecho Penal vigente y perseguir su aplicación igualitaria en el terreno de los delitos sexuales. Este delito protege la indemnidad sexual de las personas que, por su incapacidad mental para comprender el sentido y consecuencias de una práctica sexual y pueden disponer jurídicamente su realización, concibiéndose la tutela en términos de intangibilidad.

IV.- LA SOCIEDAD NACIONAL E INTERNACIONAL COMO ELEMENTO BÁSICO EN LA CREACIÓN DE LA LEY N° 28704

A.- EN NUESTRA SOCIEDAD.-
El Código Penal establece una sanción drástica, para las personas que cometen este delito, así tenemos que el artículo 173º del Código Penal modificado por la Ley Nº 28704 de fecha 05 de abril de 2006, establece:
Artículo 1º.- “El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:
1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la Pena será de cadena perpetua.
2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la Pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

Ahora bien veces cuando se habla del error de comprensión culturalmente condicionado, aplicable al delito de violación de menor, nos imaginamos a unos habitantes de las comunidades campesinas de la sierra o comunidades nativas de la selva, aislados, lejanos, que tienen poco contacto con la civilización y que por su grado de desarrollo cultural, se pueda aceptar estas costumbres, generalmente, donde los mayores tienen relaciones sexuales con menores de edad, especialmente varones mayores y adolescentes con las niñas de dichas localidades, y por ende se pueda apoyar esta tesis; sin embargo, no nos damos cuenta de la movilidad social, en donde los habitantes de estas localidades alejadas supuestamente de la civilización occidental, migran a las ciudades, en donde buscan un futuro mejor para ellos y sus hijos, así Lima, resulta ser la gran metrópoli, que recibió y recibe miles de migrantes de diferentes localidades de la costa, sierra y selva, que llevan consigo sus tradiciones y costumbres. ¿Se podría aplicar que en un determinado asentamiento humano de la Capital sea aceptable esta tesis? Puesto que los hijos de los migrantes mantienen esas costumbres; ¿Será por eso que las violaciones de niños, niñas y adolescentes se de mayormente en los asentamientos humanos? Del mismo modo, la ciudad de Pucallpa, capital del departamento de Ucayali, es una ciudad comercial, foco de desarrollo en nuestra amazonía, que ha recibido muchos migrantes, de diferentes lugares de la sierra, y comerciantes de la costa, los cuales naturalmente se suman los hijos de estos migrantes con los hijos de las comunidades nativas que han emigrado del “Monte” a la ciudad, pioneros, en el sentido de comenzar una nueva vida, abandonando costumbres ancestrales, lenguas nativas, incorporándose a la sociedad citadina, por el anhelo de una “vida mejor”, especialmente el desarrollo que conlleva la educación con la esperanza de poder conseguir un trabajo mejor remunerado; así, se puede decir que Pucallpa es una ciudad moderna, con múltiples servicios públicos, comercios, agencias bancarias, aeropuerto, puerto, pistas asfaltadas, alumbrado público, agua potable, servicios de telefonía, Internet, etc., sin embargo, también tiene innumerables asentamientos humanos donde se dan las violaciones de menores tal como se entiende normalmente, en derecho, violaciones de menores de 14 años, de menores de 10 años, menores de 7 años, inclusive. Así también, a una hora en bote (peque peque) por el río Ucayali se puede ir a una comunidad nativa y por ende donde practican esas costumbres, sin embargo, los hijos de estas comunidades nativas han recibido una educación básica, no están tan distantes, muchos son mestizos producto de las relaciones con los comerciantes que fueron a buscar maderas finas como caoba, cedro, ishpingo, etc., para las aserradoras, e industrias de la madera, ellos van al monte a trabajar en la madera, pescan en los ríos, o cosechan productos que se dan en las tahuampas o tierras inundadas, donde obtienen múltiples productos agrícolas, pero dejan la familia en los asentamientos humanos de esta Ciudad, por los beneficios que conlleva una mejor educación para los hijos y mejores servicios básicos, salud, vivienda, etc. Luego, la información obtenida en los medios así como en las instituciones públicas les señala lo que está permitido y lo que no está permitido por la Ley, pero al mismo tiempo, en la práctica se mantienen relaciones sexuales con menores de edad, y como consecuencia de estas relaciones, muchas veces al quedar embarazada la menor, el varón huye, porque sabe que será condenado por el delito de violación sexual de menor.
Según la última Encuesta Demográfica Nacional (ENDES 2004 -2005) el inicio sexual reportado en el país ocurre en promedio a los 16,8 años en los hombres y a los 18,2 años en las mujeres. Sin embargo hay grandes variaciones entre regiones y niveles educativos siendo el inicio sexual más temprano en las regiones de la amazonía y la sierra tal como lo reportan estudios de investigación realizados en el Perú. Un estudio recientemente realizado por la Universidad Cayetano Heredia (2005) en tres ciudades del país (Lima, Huancayo e Iquitos) reporta que el inicio sexual en mujeres adolescentes sucede en promedio a los 16 años mientras que en el grupo de varones a los 15.5 años. Se sabe también que existe un estrecho vínculo entre el acceso a educación sexual oportuna y la postergación del inicio sexual, lo cual se evidencia en el dato que señala que el inicio sexual antes de los 15 años es cinco veces mayor en mujeres con menos de siete años de escolaridad. (ENDES 2004-2005) Con respecto al tipo de pareja con la que los y las adolescentes reportan tener relaciones sexuales, en el mismo estudio realizado por la Universidad Cayetano Heredia (2005), se encuentra que un 93% de las mujeres y 52% de los varones refieren haberse iniciado sexualmente con “el/la enamorado”, lo cual significaría que se trata de relaciones sexuales voluntarias. Este dato se confirma con la información acerca de los motivos para tener relaciones sexuales, en los cuales los y las adolescentes reportan relaciones sexuales consensuales (“porque ambos queríamos tenerlas”: 54.9% en el caso de las mujeres y 49.8 en varones; “porque yo quería”: 9.5% y 22.5% respectivamente; “no fue planeado/inesperado”: 34.7 % y 32.2 respectivamente) Otro estudio realizado por la ONG Manuela Ramos en 4 regiones del Perú (Lima, Ayacucho, Ucayali y Huancavelica) con población adolescente mayor de 14 años coincide con los datos antes descritos. El 79% de los/as adolescentes señaló que había experimentado relaciones sexuales voluntarias o consensuales, indicando la curiosidad y el deseo como razones de la iniciación.

B.- EN LAS SOCIEDADES INTERNACIONALES
Es necesario que se tenga en cuenta nuestra realidad social y costumbres existentes en diversos lugares del país, en donde se acepta la relación sexual con menores, inclusive, de hasta de 12 años. Así lo ha resuelto la Corte Suprema en su sentencia recaída en el expediente Nº 2584-2002 de fecha 2 de abril del 2003, señalando "que no es razonable, en el ámbito jurisdiccional, aplicar mecánicamente el texto expreso de la ley promulgada para las culturas citadinas, pues se corre el riesgo de atentar contra la identidad étnica que se halla garantizada por la Constitución Política del Estado". En otros países como Venezuela, México, Chile, Costa Rica, Cuba, Honduras, la figura de la violación (presunta) es aplicable hasta los 12 años; mientras que en Argentina y España es hasta 13 años; y en Alemania, Brasil, Colombia, Ecuador y Portugal hasta los 14 años. La palabra final la tendrá nuestro Legislativo.

¿QUÉ PROPONE LA LEGISLACIÓN EN PAÍSES VECINOS EN LA REGIÓN DE LATINOAMÉRICA?.-

En la legislación internacional sobre despenalización de las relaciones sexuales consentidas, la mayoría de países de América Latina considera que la edad promedio para que una persona esté en capacidad – dada su madurez biológica y psicológica - para decidir voluntariamente si tener o no relaciones sexuales es 12 años.
Aquí podemos ver un cuadro del promedio de edad de los adolescentes en que deciden tener su primera relación sexual considerando que la edad mínima fluctúa entre los 12 y los 14 años.

PAIS, EDAD.

BRASIL, 14 AÑOS.
PUERTO RICO, 14 AÑOS.
PARAGUAY, 14 AÑOS.
COLOMBIA, 14 AÑOS.
ECUADOR, 14 AÑOS.
EL SALVADOR, 14 AÑOS.
COSTA RICA, 12 AÑOS.
CUBA, 12 AÑOS.
HONDURAS, 12 AÑOS.
GUATEMALA, 12 AÑOS.
CHILE, 12 AÑOS.
MÉXICO, 12 AÑOS.
VENEZUELA, 12 AÑOS.
PERÚ, 18 AÑOS.

Recordemos que restringir la capacidad de decidir o de ser competentes, afecta negativamente a la persona, incluida su salud física y psicológica, el impacto negativo no se limita a la esfera jurídica.

En concordancia con diversos instrumentos normativos internacionales y nacionales vigentes, los y las adolescentes están reconocidos como sujetos de derechos con capacidad de decidir sobre los temas que afectan sus vidas. La sexualidad y el ejercicio de la misma es uno de estos temas, por tanto la ley aprobada y que hoy se encuentra nuevamente en revisión en la Comisión Permanente del Congreso de la República concuerda con la normatividad vigente. La ley 28704 (sujeta a modificación) se contradice con el Código Civil Peruano, el Código del Niño y del Adolescente, la Norma Técnica de Planificación Familiar del Ministerio de Salud, y con los compromisos internacionales suscritos por el estado peruano, tales como los Acuerdos de Cairo y Beijing, las Metas y Objetivos del Milenio, la Declaración de Compromiso y metas acordadas en las Sesiones Especiales de las Naciones Unidas sobre VlH-sida (2001) y sobre Niñez y Adolescencia (2004). Según el Código Civil, los y las adolescentes, a partir de los 14 años de edad, tendrían derechos y responsabilidades vinculadas a: la posibilidad de contraer matrimonio (a partir de los 16 años, artículo 241° numeral 1); reconocer a sus hijos, demandar alimentos y filiación (a partir de los 14 años, artículo 46°). El Código del Niño y del Adolescente considera que la edad mínima para acceder al mercado laboral es 14 años; igualmente le reconoce al adolescente la capacidad de constituir asociaciones laborales. La Norma Técnica de Planificación Familiar prescribe que los y las adolescentes mayores de 16 años pueden recibir métodos anticonceptivos de barrera, previa consejería. El ejercicio privado de la sexualidad no es competencia de presidentes, congresistas ni ministros, su competencia es dar respuestas integrales y sostenidas a los y las adolescentes.

V.-CUESTIONAMIENTOS DE LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO PENAL

1.- EN MATERIA CONSTITUCIONAL
Nuestra Corte Superior de Justicia mediante el Área de capacitación llevó acabo en el presente año Plenos en materia Constitucional y Civil; así también como en materia Penal, en este último se abordó el tema de la modificación del artículo 173.3 del Código Procesal llegando a conclusiones como que no corresponde aplicar el Art. 173 Inciso 3 del Código Penal – Modificado por la Ley N° 28704, por colisionar con la Constitución (incisos 1, 2, 24.a y 24.d del Art. 2) conforme al criterio asumido por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia en el Expediente N° 2006-2156 en resolución del 20 de Noviembre del 2007, llegando a la conclusión que es inconstitucional el artículo 173 numeral 3 del Código Penal pues este desconoce el derecho a la libre determinación sexual por los adolescentes mayores de 14 años de edad y porque los tiempos de hoy en día han cambiado, los menores de edad se inician sexualmente a edades más tempranas.

2.- EN MATERIA CIVIL
Esta objeción se basa en que si el matrimonio y las consiguientes relaciones sexuales se da con la autorización que exigen los artículos 241.1 y 244 del Código Civil, entonces tales relaciones sexuales se inscribirán como el ejercicio legítimo de un derecho. Algo debe ser añadido al respecto “La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio….” La capacidad adquiridos por matrimonio no se pierde por la terminación de este” (art. 46 del Código Civil). También se da aquí la causa de justificación del art. 20.10 del Código Penal: “Está exento de responsabilidad penal: (…) El que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición”, recién con el matrimonio, el adolescente casado:
1. Empieza a tener propiamente derecho a ejercer actividad sexual (como derivación inherente del matrimonio).
2. Empieza a ser una persona que no sólo tiene derecho de goce, sino también derecho de ejercicio.
3. Puede disponer de su libertad sexual y consentir de manera jurídicamente relevante para que su cónyuge realice el acto sexual con el o ella.

VI.- RECOMENDACIONES.-

Lo que se propone para que la Ley N° 28704 es que se acompañe de las siguientes recomendaciones para la eficacia y de su aplicación en nuestra sociedad:
Educación Sexual Integral: Los esfuerzos del Estado para prevenir el abuso y violencia sexual deben orientarse al fortalecimiento de los programas de educación sexual integral incluyendo el desarrollo de habilidades sociales de los y las adolescentes.
Mejorar el Acceso a la Educación y a los Servicios de Salud : Se debe mejorar el acceso a educación – particularmente en las zonas rurales de la zona amazonia y andina así como ampliar y mejorar la oferta de servicios de salud reproductiva y medios de protección sexual (insumos) para que los y las adolescentes puedan vivir su sexualidad de manera informada, saludable y responsable.
Promover cambios en Normas Sociales: Al mismo tiempo se debe apuntar a promover cambios en las normas sociales que obstaculizan relaciones más equitativas entre hombres y mujeres eliminando el machismo que persiste en nuestra sociedad.
Vigilar que las Leyes que ya existen se cumplan: En el Perú existen leyes que protegen con penas muy severas la trata, el abuso y la violación sexual de los menores de edad. Es necesario que el Estado aboque sus esfuerzos al cumplimiento de estas leyes de forma tal que las sanciones se impongan de manera real y que los operadores judiciales valoren y confíen en la palabra de las víctimas.

VII.- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.-

LEY N° 28704 de fecha 05 de abril de 2006
PEÑA CABRERA, Raúl; “Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General”; Editorial Grijley; 3ra ED.; Lima; Perú; 1999.
PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal. Parte General (Materiales de enseñanza). Lima- Perú. 1995.
REVISTA ACTUALIDAD JURÍDICA DEL MES DE MARZO. Lima, Editora Normas Gaceta Jurídica, 2008.
ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Derecho Penal y Procesal Penal, Lima, Idemsa. 2002.
ROXIN Claus, Mary Belof, Otros. Determinación judicial de la pena. Editores del Puerto. Buenos aires, Julio 1993.
ROXIN Claus. “Culpabilidad y responsabilidad Penal en Derecho Penal” Parte General. Tomo I, 1ra edición Madrid 1997.
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho Penal, Teoría General de Derecho. Palestra editores, Lima Perú 1999.
VILLA STEIN, Javier. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial San Marcos. Lima – Perú 1998.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. Gryjley, Tercera edición, junio 2002.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal Parte general Volumen II. Ediar. Buenos Aires. 2000

[1] Asistente de Vocales- Sala Civil- Corte Superior de Justicia de Tumbes

OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO

Dyrán Jorge Linares Rebaza (*)

I. INTRODUCCIÓN

Una de las funciones fundamentales del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos relevantes a través de la tipificación y sanción de aquellas conductas que los vulneran. Para ello, el Derecho Penal previamente crea principios y reglas según las cuales ha de tratar el delito, describe las conductas prohibidas, prevé las penas y medidas de seguridad, la manera como se ejecutarán, las garantías que tendrá el sujeto durante el proceso, etc.

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico penal en artículo 20º inciso 8, prevé la posibilidad de justificar una conducta típica penalmente, que afecte o lesione bienes jurídicos protegidos, siempre y cuando dicha conducta se haya realizado en el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, cargo u oficio que se encuentra previamente exigido y concedido por otro sector del ordenamiento jurídico en general.

En otras palabras, estamos frente a lo que el Derecho Penal conoce como una causa de justificación, la misma que se fundamenta en el Principio de Unidad del Ordenamiento Jurídico, ya que lo que se encuentra legitimado en una parte del derecho no puede ser prohibido penalmente en otra, es decir que el ordenamiento jurídico no “puede prohibir y castigar con una mano lo que con la otra exige (cumplimiento de un deber) o concede (ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo)”[1]. En tal sentido, las conductas típicas realizadas en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo devienen en lícitas.

Un sector de la dogmática sostiene que la previsión legal de esta causa de justificación resulta innecesaria, “pues, aun cuando no hubiese sido expresamente recogida en nuestro Derecho positivo, no cabría considerar contraria a Derecho (antijurídica) una conducta que es, en esencia, conforme a él”[2].

Sin embargo para el autor español CASTELLANOS, no está demás la previsión legal de esta eximente, “en primer lugar, porque de esta manera se subraya la validez, en el ámbito penal, de las autorizaciones que para obrar típicamente se conceden en otras ramas del ordenamiento jurídico, cumpliéndose así la función de “última ratio” de nuestra disciplina a que hemos aludido en otras ocasiones; y en segundo lugar, porque, como señala Gómez Benítez, dicha previsión legal expresa favorece al estudio, no ya de los requisitos de esta causa de justificación (...), sino de los límites de apreciación de la misma. Límites que, a tenor de la doctrina alemana dominante, se concretan en los siguientes principios: 1) principio de intervención lo menos lesiva posible; 2) principio de proporcionalidad; 3) principio de competencia, en el caso de ejercicio legítimo de un oficio o cargo”[3].

Cabe precisar que la causa de justificación que desarrollaremos a continuación tiene un carácter subsidiario respecto de otras eximentes más específicas (legítima defensa o estado de necesidad). “De manera que si se aprecia una de éstas, ya no habrá lugar para la toma en consideración del cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo que, respecto de ellas, tiene un carácter residual: cuando no se pueda justificar la conducta a través de la eximente de legítima defensa (porque no se ha dado una agresión ilegítima) o de la de estado de necesidad (porque el mal causado es mayor que el que se trata de evitar) o en virtud de obediencia debida (...), todavía podrá pensarse en un ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo o en un cumplimiento de un deber justificantes”[4].

II. OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

2.1. CONCEPTO

Esta causa de justificación consiste en declarar ajustada a Derecho la realización de una conducta típica llevada a cabo por el sujeto agente en cumplimiento de un deber, el cual se encuentra establecido por una parte del ordenamiento jurídico, es decir si en cualquiera de los sectores del ordenamiento jurídico se establece un deber de actuar u omitir respecto a un sujeto o grupo de sujetos, aunque con ello lesione los bienes jurídicos penalmente protegidos, resulta claro que en este caso debe primar el cumplimiento de ese deber sobre la evitación de daños a dichos bienes.

Este supuesto justificante exige necesariamente la existencia de un deber consagrado en la ley, es decir tiene que ser un deber jurídico, de ninguna manera moral, y que el sujeto agente cumpla con una serie de exigencias, tanto en el aspecto objetivo como subjetivo del tipo[5].

El “cumplimiento de un deber” sugiere la posibilidad de que, al realizar conductas activas u omisivas legalmente exigibles –deberes jurídicos, por lo tanto, y no meramente morales-, el “obligado” a tales conductas se comporte típicamente y ataque un bien jurídico-penalmente protegido[6].

2.2. NATURALEZA JURÍDICA

En la doctrina existen tres posiciones que se refieren sobre la naturaleza del obrar en cumplimiento de un deber:

PRIMERA POSICIÓN.- Esta dada por autores que sostienen que el obrar en cumplimiento de un deber es mixta, ya que puede operar como causal de justificación o atipicidad; tal como lo sostiene el autor colombiano Fernando VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ[7]. Sin embargo consideramos que esta posición mixta no tiene mayor firmeza en la doctrina, ya que cuando se llega determinar que la conducta analizada es atípica, será irrelevante penalmente entrar a evaluar si dicha conducta esta o no amparada por alguna causa de justificación.

SEGUNDA POSICIÓN.- sostenida por Felipe VILLAVICENCIO TERREROS, quien mantiene que el obrar en cumplimiento de un deber es una causa de atipicidad, pues cuando hay una obligación específica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometería delito sino actuara, presentándose una grave contradicción: no actuar sería tan típico como actuar. Argumento que tampoco podría compartirse, ya que si la conducta o comportamiento realizado por el agente es atípica, es irrelevante entrar a evaluar si opera la causal del obrar en cumplimiento de un deber[8].

TERCERA POSICIÓN.- Es la más aceptada por la doctrina, ya que sostiene que el obrar en cumplimiento de un deber tiene naturaleza jurídica de una causa de justificación por tanto opera o, mejor, es de aplicación sobre una conducta típica, jamás sobre una conducta atípica[9]. Esta eximente junto con el actuar en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo, es quizá la que más tiene el carácter de causa de justificación y, hasta cierto punto es una declaración excusada, pues igual tendría valor justificante aunque no se mencionara expresamente en el catálogo de eximentes. Así MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN afirman que no cabe mayor justificación que la de cumplir un deber[10].

2.3. FUNDAMENTO JURÍDICO.

El fundamento de esta causa de justificación se encuentra en el principio del interés preponderante el cual tiene su explicación en que el ordenamiento jurídico impone en ciertos casos y a determinadas personas, el deber de realizar conductas tipificadas en la ley que afectan bienes jurídicamente protegidos[11]. No obstante, este principio resulta insuficiente, ya que en caso de conflicto de dos deberes iguales, la conducta será lícita si el sujeto cumple uno o cualquiera de ellos. Sin embargo si el sujeto actúa cumpliendo un deber de rango superior o igual, su conducta será ilícita si implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana[12].

El que realiza una acción típica en cumplimiento de un deber jurídico se encuentra en una situación de “colisión de deberes”. El deber de omitir la acción prohibida (o de realizar la acción ordenada en los delitos de omisión) entra en conflicto con otro deber derivado de otra norma de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Actúe como actúe el sujeto, en la situación concreta en que se halla, infringirá un deber.

La ponderación de los deberes jurídicos remite a una ponderación de los intereses en conflicto a cuya tutela se orienta los correspondientes deberes. También aquí, como en el estado de necesidad, hay que tener en cuenta no sólo los bienes jurídicos, sino la totalidad de los intereses en juego.

En los supuestos de conflicto de dos deberes de acción del mismo rango, es necesario que la conducta del sujeto se oriente a cumplir uno de ellos para que dicha conducta sea lícita; ejemplo:

El médico que sólo salva a uno de los tres heridos graves por no disponer del instrumental necesario ni dotación suficiente, omitiendo intervenir al resto, está cumpliendo con su deber, por ende su conducta aparece justificada frente al resto de heridos que por omisión dejaron de existir.

En consecuencia si el deber cumplido es de rango inferior al infringido la conducta será ilícita[13]; sin embargo, sólo cuando se utilice al ser humano como un mero instrumento o se atente, de otro modo, gravemente contra su dignidad la conducta será ilícita, aunque se realice en cumplimiento de un deber; ejemplo:

El cirujano, que para salvar la vida de su paciente extirpa a otra persona, contra su voluntad, un riñón para llevar a cabo un transplante, realiza el tipo de lesiones y auque el deber de salvar la vida de su paciente sea de rango superior, al de abstenerse de realizar la acción prohibida, su conducta será ilícita. Únicamente podrá verse excluida o atenuada la culpabilidad, si estaba realmente excluida o disminuida su capacidad de obrar conforme a Derecho[14].

Finalmente, cabe precisar que en la eximente del cumplimiento de un deber, la colisión de deberes esta configurado de la siguiente manera: por un lado un deber de acción, y por otro, un deber de omisión. Ejemplo:

El deber que tiene un testigo de decir la verdad, de conformidad a lo establecido por el artículo 163.1º del Código Procesal Penal, y, según el artículo 409º del Código Penal, será reprimido si comete falso testimonio. Así el ordenamiento jurídico impone a toda persona llamada a testificar en un proceso penal la obligación de no faltar a la verdad. Por lo tanto, no puede pretender, al mismo tiempo, sancionarla por difamación (artículo 132º del Código Penal), si ella le imputa al procesado un comportamiento delictuoso.
En la hipótesis planteada surge un conflicto de deberes por un lado el deber de acción (decir la verdad al testimoniar) y, por otro, un deber de omisión (no atentar contra el honor de una persona). Este conflicto supone una confrontación de intereses: el de la colectividad a una buena administración de justicia y el de la persona al respeto de su dignidad. [15]

2.4. REQUISITOS[16].

Para que opere la eximente de obrar en cumplimiento de un deber es necesaria la concurrencia indispensable de ciertos requisitos o elementos, ya que de no concurrir uno de ellos, la eximente no funciona. Estos requisitos son:

A) Existencia de un deber jurídico.- Anterior a la realización del comportamiento típico, debe existir necesariamente un deber impuesto por la ley, entendido por ley toda prescripción de carácter general y con obligatoriedad erga omnes; se descarta de ese modo los deberes morales. Sin embargo, la justificante no opera en la conducta con la cual se haya cumplido de cualquier forma con el deber, sino se exige que el cumplimiento de un deber se realice dentro de los límites legales y conforme a Derecho.

B) El deber cumplido debe tener mayor rango o igual al infringido.- Resulta indispensable que el deber jurídico que se ha dado cumplimiento sea de mayor o igual jerarquía al deber que se ha dejado de lado para que opere la justificante. Ejemplo:

En el caso que un efectivo policial (funcionario público) en ejercicio de sus funciones dispara y mata a un delincuente que estaba a punto de disparar en contra de su víctima.

Sin embargo, si se determina que el deber cumplido fue de menor jerarquía al infringido, la justificante no opera. Por ejemplo:

Cuando el mismo efectivo policial (funcionario público) dispara y mata a un delincuente que huye de la escena del crimen por el simple hecho de evitar su fuga.

De tal forma, cuando la autoridad al momento de cumplir con su deber de función o profesión hace uso de la violencia, se admite en este caso el principio básico que es el de menor lesividad posible, es decir, el empleo fuerza racionalmente imprescindible para el cumplimiento de la obligación. Es una exigencia clara, proporción o adecuación a las circunstancias del caso, el grado de la violencia empleada por el agente.

C) Necesidad de ejecutar la conducta típica.- Debe existir o mediar una necesidad urgente, es decir, el agente en el caso concreto, no tiene otra alternativa a la de ejecutar un comportamiento típico en cumplimiento de su deber. Si llega a determinarse que el agente tuvo la posibilidad de cumplir con su deber de forma diferente a la de realizar la conducta típica, la eximente no opera. Por ejemplo:

Se requiere la necesidad racional de la violencia para restablecer el orden jurídico perturbado, no estando justificada, por innecesaria, ya que se podría restablecerlo con cualquier otra medida no violenta. En consecuencia, ha de ser proporcional a la entidad del hecho que la motivó, evitando cualquier exceso, por más que aparentemente pueda estar autorizada por cualquier tipo de reglamentación administrativa.

D) Actuar con la finalidad de cumplir un deber jurídico.- En virtud al doble componente con que cuentan las causas de justificación: uno objetivo y otro subjetivo, el presente requisito es de carácter subjetivo de la justificante en análisis. Consiste en que el agente debe conocer que actúa en cumplimiento de un deber. En otros términos el agente o autor del comportamiento típico debe ser consciente de que actúa en cumplimiento de un deber impuesto por la ley. Si se llega a determinar que actúo movido o guiado por otros fines, la eximente no aparece. Por ejemplo:

No opera tal eximente, cuando un agente policía mata a un delincuente que se encontraba a punto de asesinar a otra persona, cuando su accionar ha sido motivado por su ánimo de venganza, en virtud a que su conviviente había cometido adulterio con dicho delincuente.

III. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

NOCIÓN.

La doctrina mayoritaria considera que el obrar en ejercicio legítimo de un derecho tiene la naturaleza de una causa de justificación, lo que supone que quien actúa en ejercicio legítimo de un derecho realiza una conducta típica pero no antijurídica, es decir, obra conforme al ordenamiento jurídico, aun cuando cumpla formalmente un tipo penal y lesione materialmente un bien jurídico protegido. Según ello, lo que se trataría de justificar, vía la invocación de la eximente, sería la lesión de un bien jurídico penalmente protegido, que una persona produce a consecuencia de ejercer legítimamente un derecho. Su aplicación enervante de ilicitud exigiría así – en lo esencial – la existencia de una situación de colisión o conflicto (el agente al ejercer legítimamente un derecho, realiza un tipo de delito y menoscaba un bien jurídico – penal protegido); colisión en la cual el precepto justificante (generalmente extrapenal) prevalecería frente al imperativo penal, excluyendo la antijuricidad de la conducta, en virtud del principio de interés preponderante[17].

LÍMITES DEL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO.

Evidentemente, esta eximente sólo podrá aplicarse a supuestos de legítimo ejercicio de un derecho subjetivo, y no en casos de exceso, que a lo sumo podrían motivar la aplicación de una eximente incompleta (conforme al Artículo 21º del Código Penal). Para que proceda la justificación de la conducta, el derecho ha de ser ejercitado en los términos exactos autorizados por la norma de que se trate, lo cual excluye a los abusos de derechos o ejercicio arbitrario del propio derecho. El inciso 8 del Artículo 20º del Código Penal no debe pues servir como amparo legal del que hace ejercicio abusivo de sus derechos, ni para escudar con la impunidad a quien comete excesos al ejercerlos. Jurídicamente el derecho puede estar reconocido por ley y corresponde al agente que lo ejerce, pero ello no le abre las puertas a que pueda hacerlo efectivo de cualquier manera o a cualquier costo, pues sólo se le está permitido realizarlo dentro de los cauces legítimos[18].

Al respecto HURTADO POZO sostiene que en sentido amplio, se puede considerar que el ejercicio de un derecho comprende otras causas de justificación. Así, la legítima defensa es el derecho a proteger por sí mismo bienes personales puestos en peligro por un ataque ilícito. Este ejemplo pone en evidencia que no cualquier ejercicio de un derecho justifica el acto típico realizado, sino que es indispensable que dicho comportamiento sea realizado dentro del marco establecido por la norma; es decir, sin incurrir en un abuso del derecho[19].

Por tanto, el abuso del derecho desnaturaliza la presente eximente o causa de justificación, pues si una persona incurre en dicho abuso su conducta típica sí se consideraría ilícita (no operando justificación alguna). Tal es el caso de las denominadas “vías de hecho” (o realizaciones por uno mismo del propio derecho), en donde no se trata de discutir la existencia de un derecho que en verdad concurre, sino la legitimidad de los medios utilizados para hacerlo valer[20].

En nuestro ordenamiento jurídico utilizar arbitrariamente las vías de hecho, al margen de las autoridades competentes, para realizar un derecho constituye una conducta ilícita, penalmente prohibida, conforme al Artículo 417º del Código Penal, que prescribe: “El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas”. Como se ve, este precepto prohíbe ampliamente el uso arbitrario de las vías de hecho para ejercer un derecho existente que corresponde. No es necesario aquí además que el agente utilice violencia, intimidación o fuerza en las cosas. Basta sólo el obrar de manera arbitraria y al margen de la autoridad; satisfecho tal requisito, el referido tipo penal se puede conjugar prácticamente con cualquier modalidad ejecutiva (v.gr. el engaño o abuso de confianza para recuperar un bien litigioso). Por tanto, la realización de un derecho actuando arbitraria y al margen de la autoridad, en nuestro ordenamiento jurídico, no solamente no está jurídicamente permitido, sino que además constituye delito[21]. Así HURTADO POZO sostiene que el límite del ejercicio del derecho está dado por el carácter arbitrario del comportamiento del agente; es decir, un comportamiento dictado sólo por la voluntad o el capricho; actuando de un modo arbitrario quien recurre a la violencia, intimidación, engaño o cualquier otro medio prohibido por el ordenamiento jurídico[22]. Por Ejemplo:

El acreedor no puede ejercer violencia o amenazas contra el deudor moroso para recuperar la suma que le ha prestado, pues el orden jurídico le ofrece las vías legales necesarias para hacer respetar su derecho[23].

CASOS MÁS COMUNES.

Defensa Posesoria.- el orden jurídico autoriza a los particulares a intervenir para hacerse justicia. El derecho privado, es el caso, por ejemplo, de la defensa posesoria. Según el artículo 920º del Código Civil: “el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho justificadas por las circunstancias”. En consecuencia, el acto de fuerza que se cometa contra el usurpador será típico (coacción, vías de hecho), pero no ilícito, siempre que se limite a ejercer legítimamente su derecho[24].

Arresto Ciudadano.- El artículo 260º del nuevo Código Procesal Penal autoriza a los particulares a arrestar a una persona en caso de “flagrancia delictiva”. Según el artículo 259º, segundo párrafo, del mismo código, existe “flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esas circunstancias, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo”. Esta forma de arresto fue establecido con el fin de hacer factible la persecución del responsable. En consecuencia, debe tratarse de un hecho penal y es necesario que se den las condiciones legales que hacen de una persona la sospechosa de ser su autor. Quien practica esta medida debe recurrir a los medios adecuados según las circunstancias. Como se puede tratar de un inocente, el particular de la misma manera que la autoridad solo deberá violar los derechos de la persona concernida en la medida necesaria para detenerlo (lesiones propias al acto de sujetarla o esposarla, coacciones indispensables para conducirla a la comisaría, etc). Pero no está autorizada a lesionar gravemente, a bofetear, apalear, o matar al sospechoso. En buena cuenta debe evitarse toda violación de la dignidad de la persona[25].

Derecho de Corrección: Este derecho autoriza al sujeto, titular de la patria potestad a corregir moderadamente al menor (artículo 423º inciso 3 del Código Civil; artículo 64º inciso d) del Código de los Niños y Adolescentes). La definición de moderación de la conducta correctiva es relativa y se condiciona a las circunstancias culturales y sociales, pero en especial atención, a la minoría de edad. La exposición a peligro de la vida o la salud colocada bajo su dependencia abusando de los medios de corrección (artículo 128º del Código Penal). De tal manera que la justificación corresponde a conductas de corrección leves y moderadas y que se realicen con animus corrigendi, es decir castigo corporal moderado o una leve privación de la libertad. La corrección de niños ajenos está condicionada a la delegación o consentimiento de los padre o tutores, siendo dudoso el supuesto de consentimiento presunto de los padres. La corrección ejercida por los maestros es considerada un deber de profesión, sin embargo en el derecho comprado la tendencia es a rechazar este derecho frente a los alumnos, prohibiéndose el castigo corporal[26].

Derecho de Huelga.- Este derecho reconocido constitucionalmente (artículo 28º inciso 3) es una conquista social lograda por los trabajadores con mucho sacrifico. Constituye un medio de defensa de sus derechos y de lucha a favor de otros. Su ejercicio tiene efectos negativos sobre los derechos de terceros, comprendidos los de los patrones o empleadores. Los actos (abandono de puesto de trabajo, no mantenimiento de los medios de trabajo, interrupción de la cadena de producción, perturbación del orden o circulación públicos por manifestaciones callejeras, etc) que producen dichos efectos constituyen objetivamente comportamientos típicos, pero no pueden ser calificados de ilícitos por ser indispensables al ejercicio de un derecho constitucional. Solo en la medida en que sobrepasen este límite se consideraran no justificados por el ejercicio de derecho de huelga (por ejemplo, actos vandálicos contra la propiedad de terceros o motivo de una manifestación, destrucción de maquinarias para que otros trabajadores reanuden sus labores, agresión física contra la opositores en la continuación de la huelga). Este último ejemplo citado constituye con claridad la negación del derecho a la libertad del trabajo y del derecho; pues, se trata de una facultad (de ejercitarlo o no). Este límite es externo por oposición a los límites internos o consustanciales al derecho de huelga[27]. Por ejemplo, el derecho de huelga puede constituir un supuesto de justificación frente al tipo de la usurpación (artículo 202º del Código Penal)[28].

Derecho de Denunciar.- La Jurisprudencia también reconoce el derecho de denunciar que ejercen los ofendidos por un delito (derecho a la tutela jurisdiccional: artículo 139º numeral 3 de la Constitución Política), que constituye una causa de justificación frente al delito de denuncia calumniosa (artículo 402º del Código Penal)[29].
Derecho de Retención.- Este derecho lo puede ejercer el acreedor sobre los bienes del deudor (artículo 1123º y 1127º del Código Civil) que constituye un supuesto de justificación frente al delito de Apropiación Ilícita (artículo 190º del Código Penal)[30].

IV. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO O CARGO

4.1. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN CARGO
El artículo 20º del Código Penal vigente desarrolla las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal, prescribiendo como tales a la inimputabilidad del menor de edad, la anomalía psíquica, la grave alteración de la conciencia, el estado de necesidad exculpante, la legítima defensa entre otras. Así pues señala como otras causales en su inciso 8, al obrar en el cumplimiento de un deber, en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Precisamente en este punto haremos referencia al Ejercicio Legítimo de un Cargo como una causa de justificación de la Antijuricidad. Así pues el artículo citado exime de responsabilidad penal a quien actúa en el “ejercicio legítimo de un cargo”. El tipo de justificación se caracteriza por estar constituido por dos elementos normativos, que son los conceptos de “cargo” y de “legitimidad del cargo”. Entendemos estos elementos, como aquellos que sólo pueden ser establecidos bajo el presupuesto lógico de una norma. Podemos citar unos ejemplos:

El juez que ordenó un desalojo con uso de la fuerza pública, aunque su acto se adecué formalmente a la instigación de un despojo, no es punible, porque ha obrado legítimamente.

También obra justificadamente, aunque cause lesiones, el policía de una cárcel que hiere a un preso para impedir su fuga[31].

Así pues MAURACH señala que “no actúa antijurídicamente quien, como encargado del poder estatal lleva a cabo, en el ámbito de su competencia, acciones típicas ordenadas por la ley. Si bien titulares de esta función lo serán regularmente los funcionarios en sentido jurídico penal, pueden también los sujetos particulares invocar estas disposiciones cuando hayan sido llamados, en el caso concreto, por el órgano estatal competente, a cooperar en una forzosa ejecución estatal; (…) Sin embargo, las acciones típicas de los auxiliares espontáneos, en tanto no concurran otras causas de justificación, tales como legítima defensa o estado de necesidad a favor del Estado, únicamente quedarán cubiertas en la medida que establecen las reglas del actuar pro magistratu ”[32]

Señala el autor varios ejemplos tales como las detenciones preventivas por funcionarios de la policía, prisión preventiva, internamiento de enfermos mentales peligrosos y de toxicómanos en establecimientos sanitarios, ejecución de penas privativas de la libertad; internamiento educativo en una institución benéfica, desahucio de viviendas, realización por la fuerza, de otros actos de ejecución propios del derecho procesal civil; protección de policía para impedir el suicidio o actividades violentas; cordones de policía en casos de construcciones que amenazan ruina, confiscaciones, registros, exámenes físicos con pruebas de sangre y otras intervenciones, aplicación de fuerza en la toma de declaraciones dentro de los límites fijados por ley, uso de armas dentro de los límites previstos por la ley, inoculaciones obligatorias, etc.

HURTADO POZO trata a esta causal de justificación de la siguiente manera “esta fórmula se refiere a los casos en los que un órgano del estado, al cumplir sus funciones, realiza un acto que se adecua a un tipo legal. No son raras estas situaciones; basta con señalar las diversas medidas coercitivas que los operadores judiciales emplean en el marco de un proceso penal, los múltiples actos restrictivos de derechos que cometen los órganos ejecutores de las penas privativas de la libertad sobre los condenados y los medios coercitivos que practica la policía para lucha contra la delincuencia”[33] Señala así el autor que “el fundamento de la justificación es el siguiente: la preponderancia del interés de la persona que ve restringido uno de sus derechos personales (….) Pero si el funcionario abusa de sus poderes, su acto será por supuesto ilícito…”[34]

CLAUS ROXIN señala que “quienes desempeñan un cargo estatal tienen que emplear diversas formas de coacción para hacer cumplir los preceptos jurídicos. Dichas medidas coactivas encajan por regla general en tipos penales como las coacciones, detenciones, lesiones o el allanamiento de morada y su ilicitud presuponen una forma de intervención, que opera como causa de justificación.[35] Así pues a decir de este autor las intervenciones de los funcionarios en el ejercicio de su cargo implican un problema de naturaleza específicamente penal, a saber, el relativo a la cuestión de sí, y hasta que punto, los errores de los funcionarios en el ejercicio de su cargo dejan intacta la conformidad a Derecho de su intervención y privan de su derecho a la legítima defensa al afectado. En efecto, según la jurisprudencia constante y la doctrina dominante, según el cual en determinadas circunstancias el funcionario en el ejercicio de su cargo actuará conforme a Derecho aunque su conducta sea por ejemplo antijurídica y anulable conforme al Derecho Público[36]”

RAFAEL CASTELLANOS establece que “la conflictividad de estos supuestos reside en dos aspectos fundamentales: Primero. En el ejercicio de sus funciones públicas y dentro de unos límites jurídico-constitucionales (…), esta categoría de funcionarios puede hacer un uso legítimo de la fuerza, produciendo la lesión de bienes jurídicos penalmente protegidos. Segundo. Dentro de esos límites que condicionan la legitimidad del recurso a la violencia, tales funcionarios tendrán, en ocasiones, unos poderes discrecionales de difícil precisión. Y ello a pesar de los notables esfuerzos que las doctrinas española y alemana realizan en orden a restringir el alcance de la mencionada discrecionalidad y a someterla a un estricto control jurisdiccional”[37].

SALINAS SICCHA señala que “como quien ejerce legítimamente un oficio o un cargo ejerce también un derecho (y en muchas ocasiones cumple al mismo tiempo un deber), un tratamiento individualizado de este supuesto del inciso 8 del artículo 20º del Código Penal ha de restringirse a su problemática específica, derivada de la circunstancia como de el derecho que, conforme al inciso 8 del artículo 20 del Código Penal, se debe ejercer legítimamente deriva de un oficio o cargo. Destaca aquí la problemática que atañe al ejercicio legítimo de la profesión de abogado, periodista y médico. Nuevamente se evidencia aquí lo reducido del ámbito de supuestos que habría de resultar aplicable la eximente en estudio”. [38]

Así pues, actuar en el ejercicio legítimo de un cargo supone aquel acto por el cual alguien premunido de un cargo público legitimado (funcionario público) incurre en una conducta ilícita, pero que sin embargo es conforme a derecho en virtud a normas extrapenales que le facultan la comisión de dicha conducta siempre y cuando actúe como resultado del cumplimiento de sus funciones del cargo que ostenta y no transgreda los limites establecidos.

4.2. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO

HURTADO POZO sostiene respecto a esta causal de justificación de la Antijuricidad: “Esta realidad impone que se reconozca, de manera amplia, el ejercicio de un oficio como circunstancia justificante a fin de no privilegiar sólo a quienes ejercen ocupaciones (profesiones) que requieren una autorización y una formación especiales. Esto no significa, sin embargo que se descuiden las regulaciones necesarias de determinadas actividades por exigencia del orden y seguridad públicos. El ejercicio de un oficio supone, pues que quien lo desempeñe, obre dentro del marco legal, general o especial, pertinente”.[39]

RAFAEL CASTELLANOS señala que no es habitual que en la práctica de un oficio o profesión conforme a Derecho se realicen conductas típicas, así delimitado, el tema suele plantearse en relación con tres núcleos de sujetos muy concretos: los abogados, los médicos y los deportistas en general. Por ejemplo:

Es relativamente frecuente que, en el transcurso de un juicio oral, el abogado defensor viera afirmaciones que objetivamente atenten contra el honor de ciertas personas, al efecto de mejor satisfacer los intereses de su patrocinado. O que el médico (especialmente si es cirujano) tenga que proceder a la mutilación de un órgano o miembro por razones terapéuticas. O que boxeadores y futbolistas ocasionen lesiones a sus adversarios.

Pero debe advertirse que muchas de estas conductas ni siquiera alcanzan el calificativo de típicas. No será la del abogado a que acabamos de hacer referencia si no va acompañada del elemento subjetivo característico del delito de injurias: el animus injuriandi; y si dicho elemento subjetivo concurriera, no se habría llevado a cabo en el ejercicio legítimo de un oficio. De la misma manera, también tendría que negarse el carácter de típica la conducta del médico que, con finalidades curativas (no lesivas), extirpa el órgano de un paciente.[40]

Así pues, actuar en el ejercicio legítimo de un oficio supone aquel acto por el cual alguien en el cumplimiento de un oficio o profesión, incurre en una conducta ilícita, pero que sin embargo se le exime de dicha conducta en virtud a una norma de naturaleza extrapenal que le permite tal actuar, sin excederse de los límites correspondientes.

A decir de PERCY REVILLA LLAZA se configuran como supuestos de ejercicio legítimo de un oficio establecido en el inciso 8 del artículo 20º del Código Penal: el ejercicio de la profesión de abogado, periodista y médico:

A. EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA PROFESION DE ABOGADO

El caso más habitual es aquel en el que el abogado, durante su intervención en un proceso, como defensor o patrocinante, mediante palabras (oralmente o por escrito) ofende o ultraja a una persona, o le atribuye un delito o un hecho, cualidad o conducta que puedan perjudicar su honor o reputación.

Frente a ello cabe decir:
1º Los supuestos que hayan sido realizados sin el elemento subjetivo del tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi) resultarán siempre atípicos (atipicidad subjetiva).
2º Por lo general, los supuestos que hayan sido realizados con el elemento subjetivo del tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi), no solo resultarán típicos, sino también antijurídicos, pues, al no tratarse ya de un legítimo ejercicio de un derecho emanado de la profesión de abogado (como exige la eximente), no será de aplicable el inciso 8 del artículo 20º del Código Penal.
3º De ahí que la eximente sea solo aplicable en los raros supuestos en que coexistan el ánimo de ejercer legítimamente la profesión y los animus especiales exigidos en los delitos contra el honor, “y que en las expresiones deshonrosas sean necesarias, en una interpretación ex ante, para la defensa de los intereses de sus clientes”[41]
Respecto a esta última consideración, CEREZO MIR[42] sostiene que, la falta de necesidad en las afirmaciones deshonrosas determina la absorción del animus defendendi por el animus iniurandi y la total ausencia de necesidad las desconecta del ejercicio legítimo de una función de abogado.
Del mismo modo MUÑOZ CONDE y GRACIA ARAN, sostienen que el ejercicio de la Abogacía obliga al abogado a guardar los secretos de su cliente (cuya revelación puede estar justificada por estado de necesidad) y a utilizar en defensa de su cliente determinadas manifestaciones injuriosas sobre la vida de los particulares, tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen admitir la justificación en estos casos, siempre que ello sea necesario, en estrictos términos forenses, para la defensa de los intereses del cliente[43].
Finalmente, cabe precisar que el Artículo 133º inciso 1) del Código Penal prescribe que: “No se comete injuria ni difamación cuando se trate de: 1) Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez. (...) ”

B. EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA PROFESIÓN DE PERIODISTA

El caso de mayor importancia es aquel que un periodista, ante el desempeño de su profesión, al informar o realizar cualquier género de crítica (política, literatura, artística, deportiva, etc.) ofende o ultraja a una persona, o le atribuye un delito o un hecho cualidad o conducta que pueda perjudicar su honor o reputación.

Frente a ello cabe decir:
1º Como en el caso anterior, los supuestos que hayan sido realizados sin el elemento subjetivo del tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi) resultarán siempre atípicos (atipicidad subjetiva).
2º Por lo general, los supuestos que hayan sido realizados con el elemento subjetivo del tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi), no solo resultarán típicos, sino también antijurídicos, pues, al no tratarse ya de un legítimo ejercicio de un derecho emanado de la profesión de periodista (como exige la eximente), no será de aplicable el inciso 8 del artículo 20º del Código Penal.
3º Solo en el caso de que coexista el animus informandi o criticandi y el animus injuriandi o calumniandi podrá invocarse la eximente siempre que, en una ponderación de intereses, tenga preferencia la libertad de expresión o información sobre el derecho al honor.

C. EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA PROFESIÓN DE MÉDICO

El médico, en ejercicio de su profesión suele realizar intervenciones en la integridad física de las personas (v. gr. Intervenciones quirúrgicas) que podrían significar la causación de un daño al cuerpo o la salud de las mismas, o provocar, significar la causación de un daño al cuerpo o la salud de las mismas, o provocar incluso, su muerte.

Frente a ello cabe decir:
1º No configuran el tipo de lesiones las intervenciones curativas consentidas con resultado positivo o favorable, casos en los que puede decir que la salud no ha sido menoscabada sino, al contrario, mejorada (además, se trata de un supuesto de adecuación social o de disminución de un riesgo existente que impide la imputación objetiva);
2º No configuran el tipo penal de lesiones las intervenciones curativas consentidas con resultado negativo, practicadas sin infringir el deber de cuidado objetivamente exigible; la ausencia del dolo (incluso eventual) de lesionar en estos casos (pues el médico obra con voluntad de curar) así como el consentimiento de la víctima excluyendo el tipo de lesiones dolosas, y la observancia del deber de cuidado excluye el tipo de lesiones imprudente;
3º El consentimiento del titular del bien jurídico excluye el tipo de lesiones en supuestos de intervenciones no curativas en que se extraen órganos y fluidos para transplantes o transfusiones, esterilizaciones y cirugía transexual;
4º En cambio, si falta el consentimiento, del sujeto pasivo, la intervención puede dar lugar a una lesión corporal típica en caso de intervenciones con resultado negativo, sin embargo en estos supuestos no resulta aplicable la eximente, pues el menoscabo no consentido de la integridad física de una persona se opone al ejercicio legítimo de un derecho, derivado en la profesión de médico (aunque si puede concurrir la eximente de necesidad).[44]
RAFAEL CASTELLANOS establece que “estamos aquí ante conductas típicas que, sin embargo, son llevadas a cabo en el ejercicio legítimo de la actividad médica y que, por lo tanto, pueden ser justificadas a través de la eximente, siempre y cuando se dieren los siguientes requisitos: 1) que el médico haya actuado conforme a lex artis; 2) que la finalidad que guíe a la intervención sea curativa o esté socialmente admitida; y 3) que medie el consentimiento del paciente”[45]

D. DERECHO A LA PRACTICA DEL DEPORTE

JOSE CEREZO MIR[46] establece un supuesto adicional como ejercicio legítimo de un oficio: el derecho a la práctica del deporte; señalando que en la práctica de los deportes se causan con relativa frecuencia lesiones corporales, y en otros deportes especialmente violentos, como por ejemplo:

En el boxeo, se causa, incluso en alguna ocasión, la muerte de otro deportista. Únicamente si se da el dolo (directo o eventual), es decir la conciencia y voluntad de atentar contra la integridad corporal y salud, o contra la vida, se dará el tipo de acciones corporales dolosas o del homicidio doloso. Si falta el dolo, la acción estará solo comprendida en los tipos de lesiones corporales o de homicidio imprudente, si el resultado se ha producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido. La acción no será antijurídica si el deportista ha observado el cuidado objetivamente debido y ha actuado con el ánimo o voluntad de ejercer el derecho a la práctica del deporte o la profesión.

RAFAEL CASTELLANOS se refiere al mismo ejemplo señalando que el boxeador no sólo realiza el tipo objetivo del delito de lesiones (o, en los supuestos más dramáticos, de homicidio) sino también el subjetivo (dolo), puesto que sabe con seguridad que va a producir lesiones de cierta entidad a su contrincante (o que este último se las producirá a él) y “quiere” producirlas (o acepta el riesgo de ser él quien las sufra). Aquí si que desplegará, en consecuencia, toda su operatividad la eximente de Ejercicio Legítimo de un Oficio para justificar tales conductas típicas de lesiones dolosas (u homicidio doloso: dolo eventual), pero ello en la medida en que provengan de una actuación que, en todo momento, se haya mantenido dentro de los causes normativos que rigen en la actividad deportiva de que se trate (reglas de juego); pues de no ser así, no podrá hablarse de un ejercicio legítimo del oficio.

Así, no quedará justificada la patada antirreglamentaria del futbolista que rompe la pierna del contrario, habiendo de responder aquél a título de lesiones dolosas o imprudentes, según los casos. De lo anterior se deduce que las conductas realizadas en contra de las normas del juego no son justificables por no suponer un ejercicio legítimo del oficio.[47]


BIBLIOGRAFÍA

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2. CEREZO MIR, José. “TEMA 22: CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO”. Curso de Derecho Penal Español II. Parte General. Teoría Jurídica del Delito.
3. GACETA JURÍDICA. “EL CÓDIGO PENAL EN SU JURISPRUDENCIA”. Dialogo con la Jurisprudencia-Gaceta Jurídica S.A. Lima-Perú. 2007. Pág. 89.
4. HURTADO POZO, José. “MANUAL DE DERECHO PENAL-PARTE GENERAL I”. 3ra. Edición. Grijley, págs. 573 y 574.
5. MAURACH, REINHART. “TRATADO DE DERECHO PENAL”. Tomo I. Ediciones ARIEL. Barcelona-España. 1962. 415 p.
6. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN. “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL”. 5ta Edición” Tirant lo blanch. Valencia. 2002.
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8. ROXIN, Claus. “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL” Tomo I. Editorial Civitas S.A. 1997 Madrid-España. 1071 p.
9. SALINAS SICCHA, Ramiro. “CÓDIGO PENAL COMENTADO”, Gaceta Jurídica S.A., 1ra. edición, pág. 783.
10. SANCHEZ GARCIA, María Isabel. “ESTUDIO GENERAL DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN DEL EJERCICIO LEGITIMO DE UN CARGO”. J.M. BOSCH Editor. Barcelona-España. 1999. En http://www.vlex.com/vid/284030.
11. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “DERECHO PENAL: PARTE GENERAL”. Ed. Grijley. Lima-Perú. 557 p.
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[1] CASTELLANOS, Rafael; “Derecho Penal Parte General – Teoría jurídica del delito”, pág. 249.
[2] Ibídem, pág. 249.
[3] CASTELLANOS, Rafael; Ob. Cit., pág. 249-250.
[4] Ibídem. pág. 250.
[5] SALINAS SICCHA, Ramiro; “Código Penal comentado”, pág. 783.
[6] CASTELLANOS, Rafael; “Derecho Penal Parte General – Teoría jurídica del delito”, págs. 250 y 251.
[7] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando; citado por SALINAS SICCHA, Ramiro, pág. 784.
[8] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; citado por SALINAS SICCHA, Ramiro, pág. 785.
[9] SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pág. 785.
[10] MUÑOZ CONDE, francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes; citado por SALINAS SICCHA, Ramiro, pág. 784.
[11] SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pág. 785.
[12] CEREZO MIR, José: Curso de Derecho Penal Español II, Tema 22: “Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho” pág. 1.
[13] CEREZO MIR, José: Op. Cit., pág. 1.
[14] Ibídem.
[15] HURTADO POZO, José; Manual de Derecho Penal- Parte General I; págs. 573 y 574.
[16] SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pág. 786 y 787.
[17] SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pág. 790.
[18] SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pág. 800.
[19] HURTADO POZO, José; Op. Cit., pág. 575.
[20] CASTELLANOS, Rafael; Op. Cit., pág. 252.
[21] SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pág. 793.
[22] HURTADO POZO, José; Op. Cit., pág. 575.
[23] Ibídem. pág. 576.
[24] HURTADO POZO, José; Op. Cit., pág. 576.
[25] HURTADO POZO, José; Op. Cit., pág. 576-577.
[26] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal: Parte General”.Ed. Grijley, Lima, 2006, pág. 557.
[27] HURTADO POZO, José; Op. Cit., pág. 578-579.
[28] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit., pág. 557.
[29] Ibídem. pág. 556.
[30] Ibídem. pág. 557.
[31] SANCHEZ GARCIA, María Isabel. “ESTUDIO GENERAL DE LA CAUSA DE JUSTIFICACION DEL EJERCICIO LEGITIMO DE UN CARGO”. J.M. BOSCH Editor. Barcelona-España. 1999. http://www.vlex.com/vid/284030
[32] MAURACH, REINHART. “TRATADO DE DERECHO PENAL”. Tomo I. Ediciones ARIEL. Barcelona-España. 1962. Pág. 415.
[33] HURTADO POZO, José. “MANUAL DE DERECHO. PENAL PARTE GENERAL I”. Tercera Edición. Editorial Grigley. 2006. Lima. Pág. 588
[34] HURTADO POZO, José. Ob. Cit. Pág. 590
[35] ROXIN, Claus. “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL” Tomo I. Editorial Civitas S.A. 1997 Madrid-España. Pag. 734-735.
[36] Ibidem.
[37] RAFAEL CASTELLANOS. “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL – TEORIA JURIDICA DEL DELITO”. Segunda Edición. Editorial Age Coulsa. Madrid-España. Pág. 259.
[38] GACETA JURÍDICA. “CÓDIGO PENAL COMENTADO”. Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición. Lima Perú. Pag. 801-802.
[39] HURTADO POZO, José. Ob. Cit. Pág.591.
[40] RAFAEL CASTELLANOS. Ob. Cit. Pág. 253-254
[41] SALINAS SICCHA; Ob. Cit., pág. 802.
[42] CEREZO MIR citado por SALINAS SICCHA; Ob. Cit., pág. 802
[43] MUÑOZ CONDE, Francisco, y GARCIA ARAN, Mercedes; Ob. Cit., pág. 347.
[44] GACETA JURÍDICA. “CÓDIGO PENAL COMENTADO”. Pág. 804-805
[45] RAFAEL CASTELLANOS. Ob. Cit. Pág. 254
[46] CEREZO MIR, José, “DERECHO PENAL I. PRIMER UNIDAD”. Curso de Derecho Penal Español II. Parte General. Teoría Jurídica del Delito. Curso 2002/2003.
[47] RAFAEL CASTELLANOS. Ob. Cit. Pág. 258.

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(*) Abogado con estudios de Postgrado en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas en la Universidad Nacional de Trujillo. Asistente en Función Fiscal de la Segunda Fiscalía Superior Penal de la Libertad.