11 junio 2009

EL CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE TIPICIDAD

Reggis Oliver Chávez Sánchez [1]

I. INTRODUCCIÓN

La sociedad se explica como un conjunto de comportamientos humanos orientados a la obtención de fines que dicen relación con su conservación y desarrollo; sin embargo, no todos estos comportamientos se proponen tal finalidad: hay algunos que, por el contrario, lesionan o ponen en peligro su estabilidad. Frente a ellos, el Estado (garantizador del orden y la seguridad sociales) debe adoptar una política doblemente eficaz, en cuanto ha de ir orientada a prevenirlos para evitar que se menoscabe la integridad del grupo y la de cada uno de sus miembros, y a castigarlos cada vez que se realizan. Pero esta labor no es uniforme y mecánica ya que, siendo diversa la intensidad de la lesión producida con tales hechos, diverso ha de ser también su tratamiento.

Cuando el Estado considera que una conducta humana altera solamente el equilibrio económico entre dos o más individuos o disminuye intereses de valor intrascendente o lesiona apenas levemente bienes personales importantes, en una palabra, cuando estima que los intereses de la colectividad que orienta y dirige (de acuerdo con las premisas valorativas, filosóficas y políticas que lo identifican y nutren) no resultan seriamente menoscabadas, entonces busca el equilibrio mediante una regularización normativa de tales comportamientos dentro de un área jurídica ius privatista. Cuando, en cambio, considera que un acontecimiento reconducible a una conducta humana pone en riesgo o efectivamente vulnera valores individuales o sociales importantes o altera su propia estabilidad, recoge tal conducta en normas positivas, la prohíbe y respalda la prohibición tácitamente en ellas contenida con la amenaza de una sanción de inusitada severidad: la pena; con lo que su ubicación trasciende el ámbito del Derecho privado para asentarse en los predios del Derecho penal, que es de orden público interno.

Justamente, la descripción que de estas últimas conductas hace el Estado (más específicamente el legislador), es lo que los alemanes han llamado tatbestand, los italianos fattispecie legale y los españoles tipicidad
[2]. No queremos con esto significar que la tipicidad sea un concepto propio y exclusivo del Derecho penal, porque reconocemos que también se predica de otros ordenamientos jurídicos[3]; lo que sucede es que sólo en materia penal alcanza una función agotadora y excluyente, de tal manera que su inexistencia hace que la conducta humana sea jurídicamente irrelevante. En efecto, si observamos en el ámbito del Derecho civil el fenómeno de la compraventa, por ejemplo, veremos que de ella trae una definición el artículo 1529° de nuestro vigente Código civil: el legislador ha descrito allí un tipo de comportamiento conforme al cual una persona se obliga a transferir la propiedad de un bien a otra, y ésta a pagar a aquélla el precio de dicho bien en dinero; pero, mientras que en el Código civil las partes pueden apartarse de la descripción típica y, en el caso que nos ocupa, fijar el precio del bien en algo distinto al dinero, sin que el fenómeno deje de tener relevancia jurídica, por cuanto se acomoda al tipo de la permuta (artículo 1602° del Código civil), ya que su voluntad es relativamente soberana (artículo 1354° del mismo cuerpo normativo), en la esfera del Derecho penal la descripción típica es absolutamente indispensable por imperativo constitucional (artículo 2°, numeral 24, parágrafo “d”), de manera tal que el ius puniendi estatal se halla limitado inexorablemente por el marco del tipo, fuera del cual, como apunta Juan Fernández Carrasquilla[4], las acciones u omisiones del hombre le son jurídicamente indiferentes.

En atención a lo expuesto, en las líneas que siguen estudiaremos sucintamente la categoría sistemática de la tipicidad, empezando por exponer la evolución conceptual que en el marco de la teoría del hecho punible dicha categoría, en relación con la de la antijuridicidad, ha experimentado, asumiendo luego una postura al respecto. En acápites posteriores precisaremos algunas ideas generales, diferenciado las nociones de tipo, juicio de tipicidad, tipicidad y atipicidad, y resaltaremos la importancia del estrato del fenómeno delictivo en estudio, haciendo especial mención a las funciones que ordinariamente se le asignan y la que a nuestro entender reviste carácter fundamental. Para finalizar, describiremos los elementos que conforman la estructura de los tipos penales y clasificaremos estos últimos en consideración a aquéllos.

II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA CATEGORÍA SISTEMÁTICA DE LA TIPICIDAD

Siguiendo el planteamiento de Luis Jiménez de Asúa
[5], el estudio de este estrato del hecho punible a través del tiempo puede dividirse en seis etapas: 1) La de su independencia; 2) la del carácter indiciario de lo injusto; 3) la de la ratio essendi de la antijuridicidad; 4) la de la nueva concepción belingniana; 5) la de su fase destructiva, y 6) la actual.

1. Primera etapa: independencia sistemática de la tipicidad.

Antes de la revolución liberal, que surgió en los albores del siglo XVIII, el arbitrio judicial era tan amplio que cualquier comportamiento considerado lesivo de intereses humanos, a juicio del Juzgador, era susceptible de sanción. La inseguridad jurídica que una tal concepción implicaba, creó una beligerante reacción que se concretó más tarde, por obra de juristas y pensadores liberales, en la normativización de ciertas conductas (matar a alguien, sustraer un bien ajeno, etc.), a las cuales se adscribió una determinada sanción; fue éste el comienzo de una corriente de humanización del Derecho penal que cada vez amplió, o mejor, concretó aquellos hechos humanos susceptibles de punición. Por esta vía se llegó, hasta los comienzos del siglo XIX, a la conquista de dos principios fundamentales, a saber: 1°) las penas deben estar precisamente señaladas en la ley; 2°) sólo es punible el hecho descrito en la ley y sancionado con una pena.

Este era el panorama del Derecho penal cuando en la nación germana surgió la figura de von Beling. Su aporte fundamental consistió en la creación de un tercer principio que puede sintetizarse en la expresión “no hay delito sin tipicidad”. Para el citado autor no es posible calificar de delictuosa una conducta mientras de ella no se haya hecho una previa “descripción abstracta” en una norma positiva; sólo entonces puede afirmarse que la conducta es típica. La tipicidad surge así como un elemento autónomo del delito, de eminente naturaleza descriptivo-objetiva, e independiente del juicio de valor sobre su antijuridicidad y del contenido subjetivo de la conducta misma
[6]. El tatbestand belingniano nace, pues, como algo abstracto y objetivo; lo primero porque no pertenece a la vida real sino a la ley; y lo segundo porque su función se agota en la descripción formal de la conducta.

Para von Beling, una definición jurídico-científica del delito ha de comprender todos los elementos que permitan caracterizar un fenómeno de la experiencia como delito, y ha de poder resolver adecuadamente todos los problemas de su fenomenología, tales como los de participación, concurso y grados desde el inicio de su ejecución hasta su consumación. Con el objeto de satisfacer tales exigencias define el delito como una “acción típica, contraria al Derecho, culpable, adaptable a una pena y suficiente a las condiciones objetivas de la penalidad”. Esta definición presenta dos grandes innovaciones: son los conceptos de tipicidad y de condiciones objetivas de penalidad. El tipo, al que ya hemos hecho referencia, es para von Beling la base técnica para dar unidad a toda la fenomenología jurídica del delito, la clave de su construcción orgánica, de tal manera que sin ella no sería posible lograr una explicación unitaria y coordinada del mismo. Y en cuanto a las condiciones objetivas de penalidad, comprenden todas aquellas circunstancias que, no constituyendo caracteres de un delito determinado ni influyendo en la existencia o inexistencia de la acción, de la antijuridicidad, de la culpabilidad, ni de la punibilidad determinan, sin embargo, la presencia o la ausencia del delito
[7].

2. Segunda etapa: la tipicidad como indicio de lo injusto.

Para Mayer, vulgarizador de la teoría de la tipicidad bosquejada por von Beling, ésta, si bien independiente de la antijuridicidad, está sin embargo a ella ligada por un vínculo indiciario, en cuanto considera que su función no es simplemente descriptiva sino reveladora de una contrariedad entre la conducta y las normas de cultura legalmente reconocidas. Es claro que el indicio de antijuridicidad que el tipo penal contiene puede destruirse cuando se demuestra que, a pesar de ser típica, la conducta en concreto no lesiona el ordenamiento jurídico. El propio Mayer cita el caso de los ingenieros que, con el objeto de defender una determinada plaza, inutilizan el puente por donde podría pasar el enemigo; si bien en esta hipótesis la conducta es típica, en cuanto penalmente descrita, carece de antijuridicidad porque está justificada
[8].

3. Tercera etapa: la tipicidad como ratio essendi de la antijuridicidad.

Por la misma vía de Mayer, pero yendo mucho más lejos, Edmundo Mezger sitúa la tipicidad dentro de la antijuridicidad, puesto que la estudia como un capítulo de ésta. Para el citado autor, la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad y no un mero indicio de la misma. El tipo (dice), en el propio sentido jurídico-penal “significa más bien el injusto descrito concretamente por la ley en sus diversos artículos y a cuya realización va ligada la sanción penal”
[9]. Créase en esta forma una antijuridicidad penal de contenido propio y, por lo mismo, diversa de una antijuridicidad in genere. Resulta así claro que para este autor sea el delito una conducta “típicamente antijurídica”.
En una nueva presentación del problema, Mezger ratifica su posición precedente; pero ahora sitúa, al lado de un aspecto externo de lo injusto en el que involucra al tipo legal, un aspecto interno en donde se ocupa del estudio de los llamados “elementos subjetivos de lo injusto”, que en el fondo son realmente elementos subjetivos del tipo
[10].

4. Cuarta etapa: la nueva concepción belingniana.

Las críticas a las que fue sometida su inicial teoría indujeron von Beling a replantearla en una interesante obra que salió a la luz en 1930
[11].

La idea medular de esta nueva concepción consiste en distinguir entre la “figura rectora” (leitbild-tatbestand) y el “tipo de delito” (deliktstypus); aquélla es una imagen, una “categoría sin contenido”, un “concepto funcional” que ejerce un papel orientador del Derecho penal: es el “matar a un hombre”, o el “apoderarse de un bien mueble ajeno”, sobre ella recaen y en ella caben lo injusto normativo y la culpabilidad; ésta es, en cambio, “el cuadro abstracto de un acontecimiento vital de determinada clase y cuenta con que el examen de los hechos humanos establezca si estos corresponden a ese cuadro”; es realmente una especie delictiva compuesta de una pluralidad de elementos, expresos o ínsitos, de naturaleza objetiva o subjetiva que se orientan hacia la imagen unitaria del leitbild y de la cual se nutren.

En suma, el carácter funcional-relativo del tatbestand y su relación de dependencia en cuanto al contenido de un cierto tipo de delito, acarrea cuatro consecuencias: a) Ninguna conducta humana puede ser juzgada a priori por el jurista como un tatbestand legal que yace en la esfera del Derecho vigente; b) una especie de conducta que aparece como tatbestand de un determinado “tipo de delito”, puede revestir importancia para otro, pero en este caso juega un papel visiblemente distinto. Por ejemplo: “la muerte del hombre” se requiere tanto para el asesinato como para la lesión corporal con resultado de muerte, pues es exigida por ambos “tipos de delito”; pero solamente el primero conforma el leitbild común a los elementos subjetivo y objetivo
[12]. En cuanto al segundo, la muerte es un mero aspecto que se agrega al lado objetivo, ya que la “figura rectoral” (leitbild) surge aquí con el “maltrato o daño a la salud”, que corresponde a la parte objetiva; c) es posible que exista una misma “figura rectora” para varios “tipos de delito”, por ser idéntico el tatbestand legal, y esos deliktstypus se diferenciarán, entonces, en cuanto al dolo o la culpa exigidos para conformar el leitbild o en virtud de características del tipo; pero estas diferencias serán sólo adiciones objetivas a la realización del tatbestand (lesión corporal con resultado de muerte, en comparación con la lesión corporal simple) o adiciones subjetivas al dolo o a la culpa (muerte dolosa con premeditación, muerte dolosa sin premeditación); d) de diferentes tipos de delitos surgen sendas figuras rectoras que pueden aparecer con caracteres comunes, mostrándose como la imagen representativa amplia y estricta, por ejemplo: “tatbestand del hurto” y “tatbestand del hurto con fractura” (robo)[13].
Ballve apunta que von Beling, con intuición genial, dio el tercer y decisivo paso en el camino de la individualización del Derecho penal dentro de la sistemática jurídica, y agrega: “El primero lo dio Merkel al corregir la falsa ruta de los antiguos penalistas que creyeron individualizar el Derecho penal sobre la base de una injusticia penal específica y afirmar que no había más que una injusticia. El segundo lo dio Binding al caracterizar la injusticia penal, dentro del concepto unitario de injusticia, como infracción de la norma. La conquista científica de von Beling consiste en haber purgado la técnica penal de elementos extraños eliminando de la dogmática del delito las injerencias de orden teórico (filosóficas y científicas) construyendo toda la fenomenología del delito sobre la base técnico-formal del tipo en vez de los elementos materiales y no jurídicos como la causalidad y la culpa”
[14].

5. Quinta etapa: el influjo de las tesis irracionalistas de la época nacionalsocialista.

El Derecho penal alemán de la época hitleriana, influido por la concepción nacionalsocialista del Estado, al destruir los principios fundamentales del Derecho penal liberal, tales como el de nullum crimen nulla poena sine lege previa, tenía que renegar de la tipicidad porque ella se convertía en un obstáculo para la punibilidad de conductas que significasen un peligro al nuevo orden político-jurídico.

Uno de los abanderados de esta corriente destructora fue Dahm, para quien el único criterio válido de ilicitud es la potencialidad que el hecho tiene de vulnerar o poner en peligro el orden moral que emerge del pueblo y de la raza. De conformidad con este planteamiento, antes que a la tipicidad de la conducta, el Juez debe mirar a su capacidad de lesionar tales intereses: en la balanza de la justicia, de un lado está el hombre con su comportamiento y del otro la comunidad ultrajada; los demás “son criterios formales que deben ser excluidos”
[15].

Y no es de extrañar una tan peregrina y peligrosa tesis pues, como más adelante comprobaremos, la tipicidad con su función garantizadora de la libertad individual, es patrimonio de los regímenes democráticos y letra muerta en los Estados totalitarios.

6. Sexta etapa: concepción actual de la tipicidad.

En la actualidad, si bien con algunas variantes, tanto la tesis belingniana (la relación de tipicidad y antijuridicidad es puramente lógica, no valorativa) como la de Sauer y Edmundo Mezger, encuentran continuación en el finalismo y la teoría de los elementos negativos del tipo, respectivamente.

El finalismo ha regresado a un concepto de tipo próximo al ideado por von Beling (concretamente el ensayado por Mayer): el tipo como mero indicio (ratio cognoscendi) de la antijuridicidad, que no sólo puede desvirtuarse por la concurrencia de causas de justificación (no toda acción típica es antijurídica), sino que tiene un significado independiente de la antijuridicidad. De ahí que vuelva a preferir la separación de las notas de tipicidad y antijuridicidad en la definición del delito, que vuelve al modelo “tripartito” y abandona el “bipartito”: “acción típica, antijurídica y culpable”. Pero, a diferencia de von Beling, no sólo se concibe el tipo como portador de elementos subjetivos, sino como dotado también de un significado valorativo (aunque, eso sí, independiente del que corresponde al juicio de antijuridicidad). Tal significado es, para Hans Welzel, el servir de selección de los hechos relevantes para el Derecho penal, relevancia que procederá, según su opinión, de infringir las normas prohibitivas de la lesión de los bienes jurídicos (no matarás, no hurtarás, etc.): aunque concurra una causa de justificación y no sea “antijurídico”, el hecho típico seguirá siendo relevante jurídico-penalmente porque es “antinormativo”. El tipo se concibe, así, como “materia de prohibición”, como la materia prohibida. Las causas de justificación no excluyen la prohibición de la norma, sino que permiten su infracción.

La teoría de los elementos negativos del tipo
[16] lleva a sus últimas consecuencias el planteamiento de Sauer y Mezger: si el tipo es un juicio de valor, no ha de serlo sólo provisional sino definitivamente. La única forma de conseguirlo es admitir que la tipicidad implica siempre la antijuridicidad y, viceversa, la presencia de causas de justificación excluye la tipicidad. Según esto, el tipo consta de dos partes: parte positiva y parte negativa (o tipo positivo y tipo negativo). La parte positiva equivale al tipo en sentido tradicional, esto es, al conjunto de elementos que fundamentan positivamente el injusto. La parte negativa añade la exigencia de que no concurran causas de justificación.

III. TOMA DE POSICIÓN

Expuestas las diferentes concepciones que se han sucedido a lo largo de los tiempos con relación al binomio tipicidad/antijuridicidad, corresponde en este acápite acoger fundamentadamente una de dichas concepciones.

Según un sector de la dogmática penal, “la antijuridicidad penal requiere la realización de un tipo penal sin causas de justificación”. De esta aseveración es posible deducir que son dos los requisitos de la antijuridicidad penal: a) El primer requisito de la antijuridicidad penal es la tipicidad penal; b) el segundo requisito de la antijuridicidad penal es la ausencia de causas de justificación.

La tipicidad, a nuestro parecer, no es un elemento independiente de la antijuridicidad penal, sino precisamente uno de sus requisitos junto al de ausencia de causas de justificación. De ello se sigue que la tipicidad no es sólo “indicio” ni mera ratio cognoscendi de la antijuridicidad penal, al modo de, respectivamente, von Beling y Mayer, sino presupuesto de la existencia (ratio essendi) de la misma, al modo de Edmundo Mezger. Ello no obsta a que el requisito de la tipicidad (como parte positiva del supuesto de hecho penalmente antijurídico) no baste para la antijuridicidad, que requiere además (como dijimos) la ausencia de causas de justificación. La tipicidad es, pues, ratio essendi necesaria pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Del mismo modo que no todo hecho antijurídico es penalmente típico
[17], no todo hecho penalmente típico es antijurídico.
Acorde con lo anterior, el tipo reúne los elementos específicos que fundamentan positivamente la antijuridicidad penal de un hecho. Al hacerlo describe el comportamiento penalmente relevante. Además de su significado de presupuesto fundamentador de la antijuridicidad encierra, pues, un significado valorativo propio. Los hechos típicos no son “valorativamente neutros” (como predicaba inicialmente von Beling), sino penalmente relevantes. Y esta relevancia no procede de que el hecho típico sea “antinormativo” e infrinja la prohibición de la norma, sino de que supone una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penalmente protegido. Las causas de justificación impiden considerar globalmente desvalorado el hecho típico realizado bajo su amparo, pero, en cambio, es evidente que no pueden hacer desaparecer la lesión o puesta en peligro del bien jurídico (que en sí misma, aisladamente considerada, puede verse como un “mal”).

Este planteamiento supone rechazar el sentido amplio que da a la palabra “tipo” la teoría de los elementos negativos del tipo. Sin embargo, esta doctrina ha puesto de manifiesto algo que es correcto. El “supuesto de hecho” antijurídico constituye una unidad con dos partes, una positiva (para nosotros el tipo) y otra negativa (la ausencia de presupuestos de la situación justificada). El tipo no agota la descripción del supuesto de hecho antijurídico. Sí cabe decir, pues, que las causas de justificación son “elementos negativos del supuesto de hecho”. La parte positiva del supuesto de hecho equivaldría al “tipo”, en el sentido aquí acogido de lo “típico” de la figura de delito correspondiente; la parte negativa supondría la ausencia de causas de justificación. En este sentido, también puede hablarse de “tipo positivo” para referirse al “tipo” fundamentador del injusto, y de “tipo negativo” para designar el conjunto de presupuestos específicos (“típicos”) de cada causa de justificación. Pero aquí “tipo positivo” y “tipo negativo” no significarían “parte positiva y negativa del tipo”, sino “parte positiva y negativa del supuesto de hecho”.

En resumen, acogemos la tesis esbozada por Edmundo Mezger: la tipicidad no se halla desvinculada ni es sólo la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, sino que constituye su propia ratio essendi; mas, en contra de lo que postula la teoría de los elementos negativos del tipo, no consideramos que la tipicidad implique siempre la antijuridicidad y, viceversa, que la presencia de causas de justificación excluya la tipicidad.
IV. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS

En esencia, son cuatro los conceptos que requieren ser delimitados, como se muestra a continuación
[18].

1. El tipo.

Este substantivo, según Jiménez Huerta, proviene del latín typus, que significa, en términos generales, “símbolo representativo de una cosa figurada” o “imagen principal de algo a lo que se otorga una fisonomía propia”. “Típico” es, según el aludido autor, “todo aquello que incluye en sí la representación de otra cosa y, a su vez, es emblema o figura de ella”
[19].

Si se quiere emitir una noción más técnica y depurada, puede entenderse el tipo como “un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de conductas humanas”
[20].

Se dice que el tipo es, en primer lugar, un instrumento legal, porque es en la ley penal donde lo hallamos; es, pues, un dispositivo plasmado en la ley. En segundo lugar, es lógicamente necesario, porque para saber si un comportamiento es delictuoso no se puede prescindir del tipo; sin el tipo nos pondríamos a averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que bien podría no tener relevancia penal alguna. En tercer orden, es predominantemente descriptivo, porque los elementos descriptivos (aquellos que expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos) son los más importantes para caracterizar un comportamiento como delictivo, destacando significativamente entre ellos el verbo rector, que es la palabra que sirve gramaticalmente para connotar una conducta; no obstante, los tipos no son a veces absolutamente descriptivos, porque en ocasiones contienen elementos que aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social (elementos normativos)
[21]. Cuando el artículo 110° de nuestro Código penal vigente alude a “madre”, precisar lo que es una madre no requiere valoración alguna, porque el concepto de madre es descriptivo. Pero cuando el artículo 376° del mismo cuerpo normativo alude a “funcionario público”, el concepto de funcionario público no es descriptivo, sino que depende de una valoración jurídica, es decir, es el Derecho el que nos indica quiénes son funcionarios públicos (es el caso del artículo 425° de nuestro Código punitivo). En cuarto lugar, se postula que el tipo penal tiene como cometido individualizar conductas humanas penalmente prohibidas o mandadas, porque él es el encargado de otorgar relevancia jurídico-penal a los comportamientos valorados negativamente por el legislador.

2. El juicio de tipicidad.

Como indica Fernando Velásquez Velásquez
[22], el juicio de tipicidad es la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley; se trata, en otros términos, de la operación mental llevada a cabo por el intérprete, analista o Juez, mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el comportamiento estudiado y la descripción típica consignada en el texto legal. En suma, es la averiguación efectuada sobre una conducta para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador[23].

3. Tipicidad y atipicidad.

A criterio de Enrique Bacigalupo Zapater
[24], por “tipicidad” se entiende la peculiaridad presentada por una conducta en razón de su coincidencia o adecuación a las características imaginadas por el legislador, esto es, al tipo penal. Desde esta perspectiva, entonces, la tipicidad equivale a la “adecuación típica” de la conducta por lo que, puede decirse, se trata de un concepto dinámico y funcional en la medida que presupone la existencia de una conducta ajustada a un tipo, subsumible en él, o ligada a él por un nexo de dependencia temporal o espacial[25]. En otras palabras, la tipicidad es la resultante afirmativa del juicio de tipicidad.

Ahora bien, si realizada esta última operación mental acontece que el producto de la misma es negativo, toda vez que la conducta examinada no encaja, no coincide con los caracteres imaginados por el legislador en el tipo concreto, se dirá que no hay adecuación típica, es decir, se tratará de un evento de “atipicidad”.

Para finalizar, tal como anota Manuel Abanto Vásquez
[26], los conceptos de tipicidad y atipicidad son correlativos y están uno en función del otro, por lo que se hace necesario ahondar en ellos para comprender de manera cabal la teoría de la tipicidad penal, cuya importancia es incuestionable, pues es ella la que va a permitir o impedir el avocamiento a la investigación de un caso penal. Así, según el artículo 334º del Código procesal penal de 2004, uno de los presupuestos del acto de formalización de investigación preparatoria es justamente la determinación del carácter delictuoso del hecho indagado; por otro lado, una de las formas de culminación anticipada del proceso penal reside en la declaración de fundabilidad de una excepción de improcedencia de acción, consecuencia de la verificación del carácter no delictivo del comportamiento imputado.

V. FUNCIONES DEL TIPO PENAL

En la actualidad, la doctrina jurídico-penal señala con práctica unanimidad que el estrato del hecho punible en estudio ejerce una triple función (garantizadora, fundamentadora y sistematizadora), de cuyo contenido nos ocuparemos en seguida; sin embargo, adelantamos, a nuestro entender la categoría sistemática in comento desempeña una función de trascendental importancia: habremos de llamar a dicho cometido “función motivadora”.

1. Función garantizadora.

A decir de Alfonso Reyes Echandía
[27], la tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad. Nuestra actual Carta magna estatuye en el parágrafo “d” del numeral 24 de su artículo 2°: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; por su parte, el artículo II del Título preliminar del Código penal nacional vigente prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. De la lectura de estos preceptos legales fácil es advertir que la función de garantía de los tipos penales no constituye sino la materialización del principio de legalidad: no está prohibido, por no constituir infracción penal, el acto u omisión que al momento de su implementación no se encuentre taxativa e inequívocamente previsto como tal en la ley; no mereciendo, como lógica consecuencia, la imposición de sanción penal la persona responsable de la realización de dicho acto u omisión[28].

Y son precisamente los mandatos legales precitados los que ha cumplido el legislador nacional cuando consagra en normas positivas todos aquellos modelos de comportamiento que considera delictuosos y merecedores, por lo mismo, de sanción penal. Allí está, pues, la tipicidad, cumpliendo una de sus más importantes funciones.

2. Función fundamentadora.

Se postula, en segundo lugar, que el tipo tiene una función fundamentadora, pues es el presupuesto de la ilicitud penal, dado que una conducta no puede ser calificada como delictuosa mientras el legislador no la haya descrito y conminado previamente con una sanción penal.

Pero, como advierte Mariano La Rosa
[29], la tipicidad no sólo es fundamento del delito in genere, en cuanto abstractamente consigna modelos de comportamiento humano, sino que lo es en concreto cuando la descripción contiene particulares referencias de modo, tiempo y lugar que permiten diferenciar una figura delictiva de otra de la misma especie; así, adecuando el ejemplo al efecto propuesto por el citado autor a nuestro ordenamiento jurídico punitivo, diremos que el fundamento legal del infanticidio es el tipo penal descrito en el artículo 110° del vigente Código penal, en tanto que el del homicidio por piedad es el descrito en el artículo 112° del mismo cuerpo normativo; de no existir estos dos tipos en nuestro Derecho penal positivo, no habría manera de diferenciar el homicidio simple previsto en el artículo 106° del actual Código punitivo, de estas dos y de otras modalidades delictivas.

Lo expuesto evidencia que el concepto de tipo penal nos suministra las bases jurídicas sustanciales y formales sobre las que descansa el delito.

3. Función sistematizadora.

Con referencia también a una auténtica tarea del tipo en sentido estricto, se le asigna una función sistematizadora, pues con la teoría de aquél no sólo ha sido posible tender un puente de unión entre las Partes general y especial del Código penal, sino (al mismo tiempo) realizar un estudio sistemático de las diversas figuras delictivas a partir de sus características peculiares
[30].

Acorde con lo anterior, el elemento constitutivo del hecho punible en estudio cumple una función trascendental en la sistemática penal, toda vez que sin él la teoría del delito carecería de plataforma: la categoría de la antijuridicidad deambularía sin sujeción a concepto alguno, mientras que la culpabilidad perdería sustentación por el desdibujamiento de su objeto.

4. Función motivadora.

Líneas atrás hemos indicado que, entre los cometidos que desempeña la categoría sistemática in comento, uno reviste carácter fundamental, primordial, cardinal. Es justamente a ese cometido al que ahora nos referiremos.

El Derecho penal se justifica porque con él se intenta proteger bienes (intereses) jurídicos: vida, honor, integridad, seguridad del tráfico jurídico, propiedad, etc. Mediante la amenaza con una pena para reprimir conductas que ponen en peligro o lesionan esos bienes jurídicos, el legislador confía en que, por temor a tener que sufrir un castigo, un buen número de ciudadanos se abstendrá de realizar los comportamientos tipificados por la ley penal. Expliquemos esto con un ejemplo: ¿qué comportamientos quiere evitar el legislador con el tipo descrito en el artículo 114° de nuestro vigente Código penal? Evidentemente, quiere evitar la producción dolosa de abortos. La embarazada a quien pase por la imaginación destruir el fruto de la concepción sabe que le espera una pena si lleva a la práctica su idea. Amenazando con ese mal, el legislador confía en que, en el mayor número de casos posible, se omita la realización de la conducta prohibida. Puede suceder muy bien que el único motivo por el que una mujer casada, que ha quedado embarazada y que no desea más hijos, desista de provocarse su propio aborto sea el del miedo a las consecuencias jurídico-penales que le impondrían si su acción llegara a ser descubierta. Mediante este mecanismo, pues, el Derecho penal consigue su propósito de encauzamiento de conductas; encauzamiento al que suelen contribuir, junto a la motivación que crea y mantiene el Derecho penal, las que proceden de otras fuentes motivadoras como pueden ser las éticas y las religiosas.

De lo expresado en el párrafo precedente fluye claramente que el tipo penal cumple esencialmente una función motivadora, pues en él (y sólo en él) tienen cabida todos aquellos elementos que integran la descripción de la conducta cuya no comisión el legislador pretende motivar: como bien anota Enrique Gimbernat Ordeig
[31], la problemática de qué es lo que pertenece al tipo es la problemática de cuál es la conducta que el legislador quiere evitar.

VI. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL

El tipo penal, según Manuel Abanto Vásquez
[32], se compone de un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. Aunque (como bien advierte el citado autor) ambos aspectos se encuentran en realidad inexorablemente unidos, por motivos pedagógicos y sistemáticos se les suele separar y designar, respectivamente, como tipo objetivo y tipo subjetivo.

1. El tipo objetivo.

Cuando se habla de la parte “objetiva” del tipo penal no se quiere significar que sólo se contemplen los objetos del mundo exterior sino que, además, se tienen en cuenta otros elementos que por encontrarse situados fuera de la esfera psíquica del autor pueden comportar una valoración más allá de lo meramente descriptivo, sin que sea viable, como ya se destacó, separar lo objetivo de lo subjetivo acudiendo a una división formal tajante. Pero antes de proceder al estudio de los elementos que conforman el cariz objetivo de los diversos tipos penales, estimamos necesario advertir que, dado que no todos ellos presentan una estructura idéntica, por cuanto en su composición entran a tallar una serie de consideraciones fácticas y normativas de naturaleza diversa relacionadas a aquello que constituye materia de prohibición, en el presente acápite identificaremos y describiremos sólo aquellos elementos que, como mínimo y con carácter general, conforman la estructura de los instrumentos legales in comento. A estos efectos, si examinamos la parte objetiva de dichos instrumentos, encontraremos una serie de elementos comunes que contribuyen a formar su estructura. Para identificarlos basta considerar que todo tipo penal describe un comportamiento que, implementado por alguien, lesiona o pone en peligro un bien (interés) del cual otro es titular; por consiguiente, en cada uno de ellos se identifican dos sujetos: el activo, que ejecuta la conducta típica, y el pasivo, en cuya cabeza radica el bien (interés) que aquél vulnera; una conducta que genéricamente allí aparece consagrada y que, siendo por lo general de naturaleza objetivo-descriptiva, a veces trae referencias normativas o subjetivas; y, un objeto de doble entidad: jurídica en cuanto bien normativamente tutelado y material en cuanto ente (persona o bien) sobre el cual recae la conducta típica
[33].

En consecuencia, el estudio de la estructura objetiva del tipo penal que aquí intentamos llevar adelante, comprende el de los sujetos, la conducta y el objeto.

A. Los sujetos.- El tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se encuentran en una determinada relación recíproca: el sujeto activo (quien realiza el tipo), el sujeto pasivo (el titular del bien jurídico-penal atacado por el sujeto activo) y el Estado (llamado a reaccionar con la imposición de una sanción penal). Nos interesa sólo el estudio de dos de los tres sujetos mencionados, a saber: el activo y el pasivo, por cuanto es en consideración a ellos, fundamentalmente, que se decide la configuración o no de un fenómeno delictivo en la realidad óntica.

Cuando se describen los componentes exteriores del comportamiento objeto de prohibición se debe comenzar por el autor, el sujeto activo, el sujeto agente, el actor, esto es, por la persona que realiza la conducta típica
[34].

Normalmente, las prohibiciones jurídico-penales se dirigen indistintamente a todos los ciudadanos, como se desprende de la locución utilizada por la ley cuando se redactan las diversas descripciones comportamentales: “el que”. Por ello, generalmente, basta que una persona realice la acción descrita por el tipo, no obstante lo cual es factible hallar supuestos de hecho en los cuales se exige la presencia de dos o más sujetos activos, como se desprende del uso de expresiones como “agrupación de dos o más personas” (artículo 317° del vigente Código penal: asociación para delinquir), “grupo armado” (artículo 326° del actual Código punitivo: conformación ilegal de grupos armados) o “tropas” (artículo 349° del mismo cuerpo normativo: conspiración), etc.

Asimismo, hay comportamientos típicos que no pueden ser realizados por cualquiera sino por quienes reúnen ciertas calidades especiales, como sucede, por ejemplo, en los casos siguientes: el autoaborto (artículo 114° del Código penal vigente), que sólo puede ser cometido por una mujer embarazada, la bigamia (artículo 139° del actual Código punitivo), cuyo autor sólo puede ser una persona casada, o la concentración crediticia (artículo 244° del mismo cuerpo normativo), que sólo puede ser perpetrado por el director, gerente, administrador representante legal o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público. Del mismo modo, existen ciertos tipos penales en los que sólo encajan aquellas conductas realizadas por personas investidas de un deber especial, como acontece, por ejemplo, con los que exigen la concurrencia en el autor de la calidad de funcionario o servidor público (artículos 141°, 142°, 160°, 169°, 312°, 376° y ss. del Código penal, etc.).

En otras oportunidades, la calidad de autor dimana de una determinada relación interpersonal, como ocurre en el delito de parricidio (artículo 107° del Código penal en vigor), cuyo sujeto activo debe ser descendiente, ascendiente (natural o adoptivo), cónyuge o concubino de la víctima, o en el de omisión del cumplimiento de la prestación de alimentos (artículo 149° del mismo Código punitivo), cuyo autor únicamente puede ser aquel que se encuentra obligado en virtud del mérito de una resolución judicial a prestar alimentos al sujeto pasivo.

Pero como la conducta del hombre recae sobre otros hombres o entes, dotados o no de personería jurídica, que sufren la amenaza o lesión de sus intereses, deviene indispensable reparar en el concepto de sujeto pasivo, definido por Antolisei
[35] como “el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito”. Según esto, como bien advierten Fernando Velásquez Velásquez y Santiago Mir Puig[36], el sujeto pasivo no coincide necesariamente con el sujeto sobre el que recae físicamente la acción: en los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud ambos sujetos coinciden, porque en ellos el titular del bien jurídicamente protegido es precisamente la persona sobre la que recae materialmente la acción típica. Pero esta coincidencia no se presenta, por ejemplo, en el delito de estafa, en el cual el engaño típico puede recaer sobre una persona distinta de la que sufre el perjuicio económico (sólo ésta constituye el sujeto pasivo, porque sólo ésta es titular del bien jurídico tutelado). Los autores citados distinguen también entre sujeto pasivo y perjudicado, aseverando que este segundo concepto es más amplio toda vez abarca no sólo al titular del interés penalmente protegido, sino a todos quienes soportan consecuencias perjudiciales más o menos directas. Así, en el delito de homicidio la víctima es el sujeto pasivo, y sus familiares, los perjudicados. El concepto de perjudicado posee aquí trascendencia a efectos de la imposición de sanciones jurídicas distintas de las penas o las medidas de seguridad, como es, por ejemplo, el caso de la obligación de cancelar un determinado monto dinerario por concepto de reparación civil a favor de los herederos legales de la víctima.

B. Los objetos.- Se denomina objeto de la acción a la persona o bien material o inmaterial sobre el cual recae el comportamiento del agente, esto es, puede tratarse de un hombre vivo o muerto, consciente o inconsciente, de una persona jurídica o ente colectivo, de una colectividad de personas, el ente estatal mismo, toda cosa inanimada de carácter material o no
[37]. En orden a precisar más el concepto in comento podríamos decir que objeto de la acción típica es “todo aquello sobre lo cual se concreta la trasgresión del bien jurídico tutelado y hacia el cual se dirige el comportamiento del agente”[38].

Así las cosas, en primer lugar, el objeto de la acción puede ser personal, como acontece en el homicidio (artículo 106° del actual Código penal) o en las lesiones (artículo 121° del Código punitivo en vigencia), en los cuales será el “otro” al que aluden las descripciones típicas; obviamente, en estos casos coincide esta calidad con la del sujeto pasivo aunque, como ya vimos, tal coincidencia no siempre se da.

En segundo lugar, el objeto puede ser real cuando la conducta del agente recae sobre un bien: en el tipo de hurto (artículo 185° del Código penal) se habla de “bien mueble”, al igual que en el de robo (artículo 188° del mismo cuerpo normativo); en el tipo de usurpación (artículo 202° del actual Código punitivo) se alude a “bien inmueble”; el tipo descrito en el artículo 205° de nuestro actual Código penal, por su parte, hace referencia a “bien mueble o inmueble”. Ahora bien, el objeto real sobre el cual recae la acción típica puede no sólo ser un bien material, tangible, perceptible sensorialmente, sino también uno de naturaleza inmaterial, como sucede con “la República” (artículo 325° de nuestro actual Código penal), o “los símbolos de la patria” (artículo 344° de dicho cuerpo normativo)
[39].

C. La conducta.- Si los tipos penales (como se dijo al conceptualizarlos) describen conductas humanas, en todos debe aparecer este elemento, máxime si nuestro Derecho penal es de acto. El tipo, para describir comportamientos jurídico-penalmente desvalorados por el legislador, se vale generalmente de una inflexión verbal, de un verbo encargado de regir la conducta o verbo rector, que es concreción de una prohibición
[40]. Si el verbo es la parte más importante de una oración y si la conducta descrita en el tipo se plasma en una oración gramatical, se entiende perfectamente que el verbo haya sido llamado con toda propiedad “núcleo rector del tipo”. Por verbo rector entendemos, pues, “aquella forma verbal que nutre ontológicamente la conducta típica de tal manera que ella gira en derredor del mismo”[41].

Aunque lo normal es encontrar en todo tipo penal un verbo rector como sucede, verbi gratia, en el artículo 106° de nuestro vigente Código penal, en el que se utiliza el verbo “matar” debidamente conjugado: “el que mata a otro”, ello no siempre es así, y es frecuente encontrar tipos penales con dos o más formas verbales: así, en el artículo 166° del citado cuerpo normativo se castiga al que, mediante violencia o amenaza, “impida o perturbe una reunión pública lícita”.

Fuera del verbo rector, como advierte Eugenio Raúl Zaffaroni
[42], el codificador utiliza a veces otras formas verbales para describir conductas que cumplen una función meramente accesoria. Un buen ejemplo es el derivado del tipo penal de estafa descrito en el artículo 196° del actual Código penal, cuando regula el comportamiento de quien “induciendo o manteniendo en error al agraviado, mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta”, procura para sí o para otro un provecho ilícito.

2. El tipo subjetivo.
El tipo penal, según indicamos líneas arriba, se compone de un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. Estudiado sucintamente el primero, conviene ahora detenerse en el análisis conciso del segundo. El tipo penal, afirma Reinhart Maurach
[43], en su parte subjetiva abarca los especiales motivos, tendencias e intenciones del autor que caracterizan el hecho. Por su parte, Francisco Muñoz Conde estima que en la vertiente subjetiva del tipo se incluye el contenido de la voluntad que rige la acción (fin, efectos concomitantes y selección de medios)[44]. Una concepción tal del tipo subjetivo conduce a estos autores (y a muchos otros que se inscriben en el finalismo ortodoxo) a sostener que, a diferencia de lo que ocurre con el tipo objetivo, la parte subjetiva del tipo es mucho más difusa y difícil de probar, ya que refleja una tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir, pero no observar. En relación a esto último, un sector de la doctrina jurídico-penal, con el propósito justamente de superar el obstáculo que supone demostrar fehacientemente (y no simplemente deducir) la existencia de una carga subjetiva penalmente relevante en un concreto supuesto de hecho sometido a enjuiciamiento, viene proponiendo desde la década de los setentas la necesidad de “determinar lo subjetivo con auxilio de lo objetivo”[45], introduciendo en tal sentido modificaciones notables en la definición de la vertiente subjetiva que a continuación examinamos.

A. Los delitos dolosos.- En este tipo de delitos, el elemento subjetivo fundamental es el dolo. Fernando Ángeles González y Manuel Frisancho Aparicio
[46] consideran que el dolo precisa de dos momentos: uno cognoscitivo (conocimiento) y otro volitivo (voluntad). Por su parte, Felipe Villavicencio Terreros estima que actúa dolosamente quien dirige su conducta en forma final y consciente hacia la producción del resultado típico[47]. La práctica coincidencia entre las afirmaciones vertidas por los autores citados es sólo una muestra del dominio actual en nuestro medio de la tendencia doctrinaria que postula que el elemento subjetivo in comento se compone de dos aspectos: uno de cariz cognitiva y otro de naturaleza volitiva. Este planteo, como salta a la vista, es consecuencia del influjo de la doctrina final de la acción, para la cual ésta no es sino ejercicio de la voluntad final. El carácter final de la acción, según esta orientación dogmática, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines. Sólo un concepto de acción de tal manera configurado puede, pues, explicar la exigencia de la concurrencia de los dos elementos estructuradores precitados. La “consciente voluntariedad” de realización del tipo, gracias a las elaboraciones finalistas, abandonó los predios de la culpabilidad y se trasladó a los de la tipicidad, asignándosele desde entonces a esta última categoría sistemática dos aspectos: uno objetivo (que ya ha sido objeto de comentario) y otro subjetivo (que ahora nos ocupa)[48].

Sin embargo, tal como lo manifestamos líneas atrás, desde hace poco más de treinta años se viene planteando en Europa (especialmente en Alemania y España) la necesidad de sortear el obstáculo que supone el tener que probar (y no simplemente colegir) la existencia de dolo en la implementación de un comportamiento humano lesivo o peligroso para determinado bien jurídico, mediante la predominante o exclusiva consideración de cuestiones de carácter cognitivo, y el consecuente desplazamiento de cuestiones que ostentan naturaleza volitiva; en pocas palabras, se pretende extirpar del concepto de dolo el elemento volitivo y mantener en su seno únicamente el elemento cognoscitivo. Pero no es sólo el propósito de viabilizar una labor probatoria eficaz respecto a la existencia del dolo (una cuestión político-criminal, esencialmente) lo que motiva la propuesta teórica en cuestión, sino también la intención de posibilitar una auténtica sistematización de los estratos que conforman el hecho punible. Es en relación a este segundo objetivo que se erige justamente la propuesta de “homologar” el tipo objetivo de los delitos dolosos y culposos y, consecuentemente, distinguir la tipicidad de ambas clases de delito en atención únicamente a su cariz subjetiva.

La doctrina, prácticamente de manera unánime, distingue tres clases de dolo: dolo directo, dolo de consecuencias necesarias y dolo eventual
[49]. En el llamado dolo directo el autor persigue la realización del delito[50]; en el dolo de consecuencias necesarias el autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro que su actuación dará lugar al delito[51]. Ahora bien, si en el dolo de consecuencias necesarias el autor se representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual la producción del resultado típico se le presenta como posible (eventual). En esto hay acuerdo en la doctrina. Pero las opiniones se separan profusamente a la hora de precisar este punto de partida, de modo que sea posible distinguir el dolo eventual de la culpa consciente. Como se sabe, esta clase de culpa supone también que el autor se representa la producción del resultado penalmente desaprobado como posible. Nótese, pues, que el dolo eventual y la culpa consciente parten de una estructura común que hace dificultosa su neta diferenciación: en primer lugar, en ninguno de ambos conceptos se desea el resultado y, en segundo orden, en ambos reconoce el autor la posibilidad de producción del resultado. A nuestro juicio, justamente con miras a lograr una inequívoca distinción de los conceptos precitados, es que un sector de la doctrina postula el abandono, en el ámbito del tipo subjetivo, de consideraciones volitivas y, como contrapartida, el reconocimiento preponderante o exclusivo de consideraciones cognitivas.

Ahora bien, si el dolo requiere saber (conocer) que se realiza la situación fáctica prevista en determinado tipo penal, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o de todos los elementos que lo integran. Tal es la esencia del error de tipo, que a decir de Manuel Abanto Vásquez
[52] se distingue del error de prohibición en que éste último no supone el desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino (sólo) del hecho de estar prohibida su realización. El error de tipo, según admite un amplio sector de la dogmática jurídico-penal, puede recaer sobre elementos esenciales y elementos accidentales del tipo. El error sobre elementos típicos esenciales puede ser, a su vez, vencible o invencible: error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse error “imprudente”. Error invencible es, por el contrario, el que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando la diligencia debida (error “no imprudente”)[53]. Ahora bien, según nuestro ordenamiento jurídico (artículo 14° del actual Código penal) el error vencible excluirá el dolo pero no la culpa, por lo que procederá, de ser punible ésta en el delito de que se trate, la estimación de la modalidad culposa correspondiente[54]. El error invencible excluirá tanto el dolo como la culpa, por lo que en principio dará lugar a la no responsabilidad penal del agente, toda vez que en el Derecho penal positivo sólo se prevén tipos dolosos o tipos culposos, de modo que la pura causación de un resultado dañoso sin dolo ni culpa resulta atípica. Pero el error, como dijimos, puede no sólo recaer sobre los elementos, descriptivos o normativos, que fundamentan la tipicidad objetiva del supuesto de hecho sometido a examen (elementos típicos esenciales), sino también sobre componentes típicos de naturaleza accidental. Esto se desprende de la simple lectura del artículo 14° del vigente Código penal peruano: el error puede recaer sobre algún elemento del tipo penal o sobre “alguna circunstancia que implique la agravación de la pena”[55]. El error sobre una circunstancia agravante, como anota Paz Mercedes De la Cuesta Aguado[56], impedirá su apreciación.

Por otra parte, la doctrina distingue modalidades particulares de error
[57], a saber: aberratio ictus, error sobre el curso causal y error in obiecto. Con la expresión aberratio ictus (“desvío en el golpe”) se designa usualmente una serie de casos, de relativa frecuencia en algunos delitos de lesión, en los que el sujeto dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto, pero no consigue lesionarlo, produciéndose el efecto lesivo en otro objeto. El ejemplo estándar reza así: “A” quiere matar a su enemigo “B” y contra él apunta su arma, pero, sea que apunta mal, sea que el aparato de puntería del arma es defectuoso, etc., el caso es que no es “B” quien resulta muerto sino “C”, que se hallaba en las proximidades. El núcleo del error in obiecto, como señala Jesús-María Silva Sánchez[58], consiste en una incorrecta identificación (confusión en la identidad o características) del objeto de la acción contra el que el sujeto dirige su conducta y al que efectivamente lesiona. El ejemplo, también clásico, es el siguiente: “A”, queriendo eliminar a “B”, le espera apostado en un camino. Al aproximarse alguien, cree reconocerle, de modo que apunta su arma contra él haciendo un blanco perfecto. Pero resulta que ese “alguien” no era “B”, sino el paseante “C”. Conforme anota Silva Sánchez[59], mientras que en la aberratio ictus el yerro se produce en la ejecución, en el error in obiecto la equivocación surge antes del comienzo de la ejecución (pues el sujeto se equivoca a la hora de individualizar al objeto de la acción, en su identidad o en otra cualidad que constituye para él el motivo del plan delictivo) o, de aparecer durante la misma, no es capaz de provocar una desviación de ésta en forma incontrolada por el sujeto (a pesar del error, el sujeto sigue dominando el curso de los acontecimientos). Por último, en el error sobre el curso causal, como refiere Santiago Mir Puig[60], “se quería causar el resultado, pero por otro conducto”, pudiendo distinguirse, a su parecer, dos supuestos: que la desviación del proceso causal excluya la posibilidad de imputación objetiva del resultado por ruptura de la necesaria relación de riesgo del mismo con la conducta. Por ejemplo: se quería matar, pero sólo se hiere, y el herido muere por un accidente que sufre la ambulancia. Puede ocurrir, en segundo lugar, que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado. El error será irrelevante si el riesgo concretamente realizado no constituye una clase de riesgo distinta a la abarcada por el dolo del autor (por ejemplo: es irrelevante que el disparo dirigido al corazón dé en otra parte vital, porque ambos riesgos son especies de la misma clase: matar de un disparo) y el modo de comisión equivocadamente empleado no determina un cambio de delito ni de circunstancias que afecten a la gravedad del hecho típico. Por el contrario, será relevante el error cuando el modo de ejecución influya en la calificación del hecho o en sus circunstancias relevantes en orden a la responsabilidad penal, o cuando el riesgo realizado sea de otra clase que el abarcado por el dolo.

Para finalizar este apartado, debemos indicar que en los delitos dolosos no sólo el elemento caracterizado tradicionalmente como suma de conocimiento más voluntad integra su aspecto subjetivo. También lo conforman los denominados “elementos subjetivos del tipo”. Se trata de especiales tendencias o motivos que el legislador exige en algunos casos, aparte del dolo, para constituir el tipo subjetivo de algún delito. Así por ejemplo, el ánimo de lucro en el tipo penal de hurto (artículo 185° del actual Código penal), o el animus injuriandi en el de injuria (artículo 130° del mismo cuerpo normativo). La importancia de tales elementos subjetivos se revela en que, si no concurren, no se configura el respectivo tipo de injusto o el hecho queda impune por atípico; verbi gratia, la utilización de un bien mueble sin ánimo de apropiárselo, sino de usarlo, no realiza el tipo penal descrito en el artículo 185° de nuestro vigente Código punitivo (hurto simple), sino el contenido en el artículo 187° del mismo Código (hurto de uso).

B. Los delitos culposos.- En conformidad con lo prescrito en los artículos 11° y 12° del Código penal peruano vigente, no sólo las acciones u omisiones dolosas son penadas por la ley, sino también las culposas, en los casos expresamente establecidos por ésta
[61]. Se advierte que el legislador nacional utiliza la locución “culposas”, y no el término “imprudentes” (empleado por la legislación y doctrina comparadas, como la española y la alemana), pero ello no tiene mayor trascendencia, ya que de manera homogénea se suele identificar “culpa” con “imprudencia” y “culposa” con “imprudente”, con la salvedad que el término “imprudencia” facilita la distinción respecto de la idea de “culpabilidad”, de contenido distinto[62].

C. Los delitos preterintencionales.- La estructura de la preterintencionalidad stricto sensu se caracteriza actualmente por las siguientes notas. “Realización de una conducta que acarrea directamente dos riesgos: un riesgo típico básico dolosamente abarcado y un riesgo típico más grave culposamente abarcado”
[63]. Puesto que es una sola conducta la que constituye dos delitos, su tratamiento jurídico-penal queda sujeto al régimen prescrito por el concurso ideal de delitos. Veámoslo con algo más de detalle. El primer riesgo típico que crea la conducta, el básico, constituye un riesgo dolosamente abarcado. Siendo así, que si la conducta no produjera ulteriores consecuencias más graves, no se plantearía problema alguno. El sujeto respondería por el delito doloso correspondiente, consumado o no. Pero como quiera que la misma conducta acarrea, lleva inherente, un segundo riesgo, que puede o no producir ulteriores consecuencias más graves, se hace necesario estudiar cómo responderá el sujeto por las mismas. Ciertamente, adelantamos, si estas consecuencias más graves directamente ligadas a la conducta en cuestión, no son objetivamente imputables a la misma conforme a los criterios jurídico-penales habituales, no podrá hablarse nunca de preterintencionalidad en sentido estricto. Se podrá a lo sumo decir que el sujeto ha ocasionado en términos fácticos consecuencias más graves que las que pretendía, pero no que deba responder de ellas conforme a las reglas jurídico-penales de la preterintencionalidad. Si, contrariamente, puede afirmarse la relación de imputación objetiva entre el comportamiento y las consecuencias más graves, se hace necesario distinguir tres posibles subestructuras básicas. La primera es aquella en la que el riesgo objetivo que ocasiona las consecuencias más graves, si bien no era pretendido, sí que cuanto menos era abarcado en términos de dolo eventual. En ese caso, tampoco podemos hablar de preterintencionalidad en sentido estricto. Podemos decir, de nuevo, que el sujeto ocasiona consecuencias más graves que las que pretendía; mas, con todo, éstas le serán imputables a título doloso. Por consiguiente, responderá por ellas conforme al correspondiente delito doloso (consumado). Este desplazará al delito básico conforme a las reglas del concurso de leyes (el riesgo doloso más grave absorbe al riesgo doloso menos grave: consunción). La segunda es aquella en la que el riesgo objetivo que ocasiona las consecuencias más graves, no sólo no era el pretendido, sino que ni siquiera le era atribuible subjetivamente a título de imprudencia (pese ser objetivamente imputable). En ese caso, tampoco podremos hablar de preterintencionalidad en sentido estricto. Podemos decir, de nuevo, que el sujeto ocasiona consecuencias más graves que las que pretendía, pero éstas no le serán, con todo, imputables, ni a título doloso ni a título imprudente. Por lo tanto, no responderá por ellas (artículo VII del Título preliminar de nuestro actual Código penal). Aunque sí, claro está, por el delito doloso básico, consumado o no. Y, finalmente, una tercera, a la que podemos denominar preterintencionalidad stricto sensu. Esta se caracteriza porque en ella el riesgo que ocasiona las consecuencias más graves, ni era el pretendido, ni era abarcado en términos de dolo eventual, pero sí era subjetivamente atribuible a título de culpa. Es en este caso cuando podemos hablar de preterintencionalidad en sentido estricto. De ser así las cosas, el agente responderá por un delito básico doloso (consumado o no) en concurso ideal con un delito imprudente consumado. Este tratamiento jurídico-penal, arranca de una propuesta de Santiago Mir Puig y es hoy en día comúnmente aceptada tanto por la jurisprudencia como por la doctrina dominante.

VII. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS POR SUS ELEMENTOS TÍPICOS

Si bien la clasificación de las infracciones penales en delitos y faltas es la única que se puede deducir de nuestro ordenamiento punitivo vigente, existen en doctrina una serie de criterios que, siempre dentro del marco delineado por el Derecho penal positivo, permiten clasificar dichos fenómenos delictivos de diversos modos. Así, se suele aludir a criterios tales como el del bien jurídico protegido (tanto desde un punto de vista cualitativo como desde una óptica cuantitativa), el carácter (positivo o negativo) del comportamiento desplegado por el agente, el grado de realización del injusto, la calidad objetiva del autor, la manera de formulación del tipo penal por el legislador, etc.; criterios que dan lugar a una compleja clasificación de las infracciones penales
[64].

1. Delitos de acción y delitos de omisión.

Hecha esta precisión, debemos diferenciar, en primer lugar, los delitos de acción (o de comisión) de los de omisión. De la lectura del artículo 11° del Código penal peruano vigente se desprende que no sólo la acción, sino también la omisión, puede dar lugar a la aparición de un delito o una falta. Dos son, pues, las modalidades que desde este punto de vista puede presentar el tipo legal: como tipo de acción y como tipo de omisión. Contra lo que en un principio, desde una metodología naturalista, se pensó, no es el carácter activo o pasivo de la conducta lo que distingue a ambas clases de tipos, sino la diferente estructura de los mismos y su diverso significado como base positiva del injusto
[65]. En cuanto a su estructura, mientras que los tipos de acción se realizan si se efectúa la conducta que describen, los tipos de omisión se refieren a la no verificación de una determinada conducta, por lo que se realizan si tiene lugar una conducta distinta a la prevista (en absoluto es necesaria la pasividad). Por lo que afecta al distinto significado normativo de los tipos de acción y de omisión, mientras que los primeros son la base de la infracción de una norma prohibitiva, de una intervención activa indeseable por su nocividad, los segundos son la base de la infracción de una norma preceptiva, que obliga a una determinada cooperación deseable. Dado que no es el objeto del presente trabajo el llevar adelante un estudio pormenorizado de los tipos penales de acción y de omisión, suficiente es indicar que mientras el injusto del delito de acción consiste en una intervención activa nociva que en principio una norma prohíbe, el injusto de la omisión consiste en hacer algo distinto a la prestación deseable obligada en principio por una norma preceptiva (adviértase que, como ya apuntamos, el tipo de omisión no requiere la pasividad física del autor, sino que precisamente suele cometerse mediante la realización de una conducta distinta de la ordenada)[66].

2. Delitos dolosos y delitos culposos.

Otra clasificación que resulta muy útil, es aquella en virtud de la cual se distingue entre delitos dolosos y delitos culposos. Páginas atrás dijimos que como consecuencia del influjo de la concepción finalista de la acción, las formas de aparición del delito mencionadas se distinguen en función de la carga subjetiva implícita en el comportamiento desplegado por el autor: en los delitos dolosos, se dice, el agente dirige su conducta en forma final y consciente hacia la producción del resultado dañoso; en los delitos culposos, se continúa, también existe una acción final conscientemente dirigida, pero esta dirección se vincula aquí a otro resultado, diferente del que tiene relevancia jurídico-penal; requiriéndose, por último, para calificar la conducta de culposa, que la misma viole un deber de cuidado y cause un resultado penalmente desaprobado
[67]. Dijimos también que desde hace poco más de treinta años un sector de la doctrina viene proponiendo la necesidad de distinguir los delitos dolosos de los culposos en función de criterios de naturaleza cognitiva, prescindiendo de toda referencia a elementos volitivos y entendiendo el dolo como la “consciente actualización en el momento del hecho de las reglas de la experiencia interiorizadas durante el cotidiano proceso de aprendizaje que permiten prever las consecuencias de las propias acciones”[68], y la culpa como “una forma de la evitabilidad en la que falta el conocimiento actual de lo que ha de evitarse”[69].

3. Delitos de lesión y delitos de peligro.

Finalmente, una clasificación que se debe tener muy en cuenta es la que ensaya Enrique Gimbernat Ordeig
[70], quien distingue entre delitos de lesión y de peligro. El citado autor afirma: “El Derecho penal se justifica porque con él se intenta proteger bienes (intereses) jurídicos: vida, honor, integridad, seguridad del tráfico jurídico, propiedad, etc. Mediante la amenaza con una pena para reprimir conductas que ponen en peligro o lesionan esos bienes jurídicos, el legislador confía en que, por temor a tener que sufrir un castigo, un buen número de ciudadanos se abstendrá de realizar los comportamientos tipificados por la ley penal. De acuerdo con este criterio, los tipos penales se dividen en dos grandes grupos: delitos de lesión y delitos de peligro; en los primeros el legislador sanciona el menoscabo efectivo del bien jurídico, mientras que en los segundos lo que se castiga es una amenaza para ese bien que no ha llegado a concretarse en una lesión. El homicidio, porque menoscaba el bien jurídico vida, la expendición de moneda falsa, porque atenta contra la seguridad del tráfico jurídico, serían, entre otros muchos, ejemplos de delitos de lesión. En cambio, la tentativa en general, donde se pone en peligro dolosamente un determinado bien jurídico sin llegar a menoscabarlo, la fabricación (sin expendición) de moneda falsa, porque crea un riesgo de que sea efectivamente puesta en circulación, constituirían casos de delito de peligro”[71].

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22. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Estudios de Derecho penal. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2000. 275 p.
23. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho penal. Parte general. Tercera edición. Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogotá. 1997. 847 p.
24. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código penal comentado. Tercera edición completamente actualizada. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2001. 917 p.
25. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho penal. Parte general. Tomo I. Ediciones Jurídicas. Lima. 1998. 583 p.
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[1] Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal en la Universidad César Vallejo de Trujillo. Fiscal Provincial Adjunto de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo.

[2] Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad. Segunda reimpresión de la segunda edición. Editorial Temis, S.A. Santa Fe de Bogotá. 1999, p. 1.
[3] Así, por ejemplo, en el ámbito del Derecho comercial el legislador suele utilizar, entre muchas otras, la clasificación de los contratos en típicos y atípicos.
[4] Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho penal fundamental. Volumen II. Teoría general del delito y punibilidad. Segunda reimpresión de la segunda edición. Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogotá. 1998, p. 118.
[5] Citado por: Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 2 y ss.
[6] Ponen de manifiesto esta conceptualización del tipo por von Beling: Sanz Morán, Ángel. Sobre el tipo penal en Beling y los neokantianos. Recensión del libro de Sergi Cardenal Montraveta, p. 3, en: http://www.criminet.ugr.es/recpc, página web de la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología.
[7] Sanz Morán, Ángel. Sobre el tipo penal..., pp. 3-4.
[8] Cita de: Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 4.
[9] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho penal. Parte general. Tomo I. Ediciones Jurídicas. Lima. 1998, p. 454.
[10] Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 4.
[11] Se trata de la obra intitulada Esquema de Derecho penal. La doctrina del delito-tipo, traducida al castellano por Sebastián Soler y quintaesenciada por Ángel Sanz Morán (Sobre el tipo penal..., p. 5 y ss.).
[12] Ejemplo citado por Alfonso Reyes Echandía (Tipicidad, p. 5).
[13] Resumen de la tesis belingniana elaborado por Folchi, disponible en: Prado Saldarriaga, Víctor / Bojorquez Padilla, Uldarico / Solís Camorena, Edgar. Derecho penal. Parte general. Materiales de enseñanza. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Primera edición. Editora Jurídica Grijley. Lima. 1995, pp. 204-205.
[14] Cita de: Rodríguez Devesa, José María / Serrano Gómez, Alfonso. Derecho penal español. Parte general. Decimoséptima edición. DYKINSON. Madrid. 1994, p. 413.
[15] Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal. Parte general. Tercera edición. Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogotá. 1997, pp. 373-374.
[16] Esta doctrina, según Bernd Schünemann, ha sido defendida en Alemania desde Merkel y Frank hasta Karl Engisch, Arthur Kaufmann y Claus Roxin (El sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50° aniversario. Introducción, traducción y notas de Jesús-Maria Silva Sánchez. Editorial Tecnos, S. A. Madrid. 1991. 198, p. 192).
[17] Pues, como bien advierte Francisco Muñoz Conde (Teoría general del delito. Reimpresión de la segunda edición. Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogotá. 1999. 190 p. 32), “no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante. Por imperativo del principio de legalidad y de la idea de seguridad y certeza jurídicas, sólo los comportamientos antijurídicos que, además, son típicos, pueden dar lugar a una reacción jurídico-penal”.
[18] Véase: Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal..., p. 365.
[19] Al respecto: Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 7.
[20] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual..., p. 453.
[21] El indicar que, pese a ser predominantemente descriptivos, los tipos penales, a veces, no son absolutamente descriptivos, conduce lógicamente a sostener que, a veces, sí son absolutamente descriptivos: ejemplo de tipo formulado exclusivamente con ayuda de elementos descriptivos es el contenido en el artículo 106° de nuestro actual Código penal: “matar” y “otro” son elementos descriptivos. Sin embargo, como anota Santiago Mir Puig (Derecho penal. Parte general. Cuarta edición corregida y puesta al día con arreglo al Código penal de 1995. Barcelona. 1996, p. 210), a menudo los elementos descriptivos deben precisarse con arreglo a criterios valorativos. Así, en el ejemplo propuesto, la precisión del momento de la muerte (¿al cesar la actividad del corazón o la del cerebro?) implica inevitablemente una elección hasta cierto punto valorativa. Lo mismo ocurre en relación al concepto de “otro”, cuya distinción respecto del feto no parece posible, en los casos límite, con arreglo a exclusivos criterios biológicos.
[22] Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal..., p. 367.
[23] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual..., p. 455.
[24] Bacigalupo Zapater, Enrique. Lineamientos de la teoría del delito. Reimpresión. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1978, p. 32.
[25] Como bien indica Eugenio Raúl Zaffaroni (Manual..., pp. 455-456), “no debe confundirse el tipo con la tipicidad: el tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal. ‘Tipo’ es la fórmula legal que dice ‘el que mata a otro’ (está en el Código penal); ‘tipicidad’ es la característica de adecuada al tipo que tiene la conducta de un sujeto ‘A’ que dispara cinco balazos contra ‘B’, dándole muerte (está en la realidad). La conducta de ‘A’, por presentar la característica de tipicidad, decimos que es una conducta típica”.
[26] Abanto Vásquez, Manuel. La tipicidad en el Derecho penal, disponible en: Una visión moderna de la teoría del delito. Ministerio de Justicia. Primera edición. WG Editor. Lima. 1995, p. 20.
[27] Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 13.
[28] Como bien es sabido, la efectiva realización de este principio requiere, no sólo que los delitos y las penas se hallen previstos por una ley anterior (aspecto formal del principio de legalidad), sino también que tal ley determine con suficiente precisión los contornos y límites de los hechos punibles y sus penas: “mandato de determinación” de la ley penal (aspecto material del principio de legalidad).
[29] La Rosa, Mariano. Las funciones del tipo penal, p. 11; disponible en: http://www. derechopenalonline.com, página web de la Revista Electrónica de Derecho Penal Argentino.
[30] Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal..., p. 369.
[31] Gimbernat Ordeig, Enrique. Estudios de Derecho penal. Segunda edición, ampliada. Editorial Civitas, S.A. 1981, p. 142.
[32] Abanto Vásquez, Manuel. La tipicidad..., pp. 21-22.
[33] Considera también que los elementos generales del tipo son la acción, los sujetos y los objetos: López Betancourt, Eduardo. Introducción al Derecho penal. Tercera edición, corregida y aumentada. Editorial Porrúa, S.A. México. 1995, p. 121.
[34] Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 26.
[35] Citado por: Eugenio Cuello Calón (Derecho penal. Parte general. Novena edición. Edinal, S. de R. L. México, D. F. 1961, p. 290).
[36] Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal..., p. 382; Mir Puig, Santiago. Derecho penal..., pp. 198-199.
[37] Luis Jiménez de Asúa, citado por: Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal..., p. 396.
[38] Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 68.
[39] La división de los objetos sobre los cuales recae la conducta típica en personales y reales (y la subdivisión de estos últimos en materiales e inmateriales) nos parece preferible a la que efectúa Santiago Mir Puig (Derecho penal..., p. 199). Este autor divide los objetos aludidos en materiales e inmateriales, indicando que los primeros se hallan constituidos por las personas o cosas sobre las que ha de recaer físicamente la acción, mientras que los objetos inmateriales equivaldrían al bien jurídico, es decir, al bien objeto de protección de la ley. A este criterio clasificatorio, sin embargo, habría que oponer, fundamentalmente, que la conducta del agente puede recaer no sólo sobre objetos tangibles, perceptibles sensorialmente, sino también sobre objetos inmateriales, no captables por los sentidos; por lo que mal puede considerarse objeto de la conducta típica únicamente a las personas y las cosas (por definición materiales, palpables), y dejar fuera de dicho ámbito conceptual a aquellos objetos sensorialmente imperceptibles.
[40] Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal..., p. 384.
[41] Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 47.
[42] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual..., p. 488.
[43] Maurach, Reinhart. Derecho penal. Parte general 1. Teoría general del Derecho penal y estructura del hecho punible. Traducción de la sétima edición alemana por Jorge Boffil Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1994, p. 351.
[44] Muñoz Conde, Francisco. Teoría..., p. 41.
[45] Plantea, por ejemplo, la necesidad de “determinar lo objetivo con auxilio de lo subjetivo”: García Cavero, Percy. La imputación subjetiva en Derecho penal, ponencia disertada en el Primer Congreso Regional de Derecho Penal y Procesal Penal, realizado en la ciudad de Trujillo (Perú) los días 27, 28 y 29 de mayo de 2004, organizado por el Círculo Estudiantil “Florencio Mixán Mass”, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo.
[46] Ángeles González, Fernando / Frisancho Aparicio, Manuel. Código penal. Comentado. Concordado. Anotado. Artículos: 1 al 105. Parte general. Ediciones Jurídicas. Lima. 1996, p. 135.
[47] Villavicencio Terreros, Felipe. Código penal comentado. Tercera edición completamente actualizada. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2001, p. 64.
[48] Santiago Mir Puig (Derecho penal..., pp. 238-239) explica el cambio de ubicación sistemática del dolo en los siguientes términos: “Según la doctrina causalista clásica, el dolo se concebía como dolus malus. Contenía, como tal, dos aspectos: a) el conocimiento y voluntad de los hechos, y b) la conciencia de su significación antijurídica (conocimiento del Derecho). En la actualidad, gracias al finalismo, se prefiere un concepto más restringido de dolo, que se entiende como ‘dolo natural’. Según el finalismo ortodoxo, el dolo incluye únicamente el conocer y querer la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto, y no requiere que se advierta que dicha realización es antijurídica (no incluye la conciencia de la antijuridicidad). El causalismo clásico ubicaba el dolus malus en la culpabilidad. El finalismo sitúa el ‘dolo natural’ en la tipicidad”.
[49] Las denominaciones empleadas para identificar las dos primeras clases de dolo son variadas. Como sinónimo de “dolo directo”, por ejemplo, se suele aludir a las locuciones “dolo directo de primer grado” o “intención en sentido estricto”. Para hacer referencia al “dolo de consecuencias necesarias”, se emplea las expresiones “dolo directo de segundo grado” o “dolo indirecto”.
[50] En el dolo directo el agente quiere realizar precisamente el resultado (en los delitos de resultado) o la acción típica (en los delitos de mera actividad): el autor quería matar y mata, quería dañar un bien y lo destruye, etc. (Muñoz Conde, Francisco. Teoría..., p. 45).
[51] Tal como advierte Santiago Mir Puig (Derecho penal..., p. 243), aquí el autor no llega a “perseguir” la comisión del delito, sino que ésta se la representa como “consecuencia necesaria”. Por ejemplo: en el famoso caso Thomas, sucedido en 1875, el autor hizo cargar un explosivo en un barco para cobrar el seguro previsto para caso de hundimiento. Aunque no tenía ningún interés en causar la muerte de alguna persona, sabía que ello sería inevitable, porque había tripulación a bordo.
[52] Abanto Vásquez, Manuel. La tipicidad..., p. 23. En el mismo sentido: Mir Puig, Santiago. Derecho penal..., p. 251.
[53] Siendo factible que los elementos típicos esenciales de los que aquí se habla puedan ostentar naturaleza descriptiva o normativa, es necesario, a los efectos de calificar la concurrencia o no de un error, precisar, como hacen M. A. Abanto Vásquez (La tipicidad..., pp. 23-24) y C. Roxin (Derecho penal..., p. 388 y ss.), que si se trata de elementos descriptivos basta “el simple conocimiento” por parte del autor, pero si se trata de elementos normativos será necesaria “una valoración paralela en la esfera del profano”, es decir, una comprensión -no especializada- de las circunstancias del hecho. Por ejemplo, el sujeto deberá saber que el bien que sustrajo no le pertenecía -“ajeno”-, que le disparó a una persona -“otro”-, o que afectó la capacidad de uso de un bien -“daños”-.
[54] Así, Manuel Abanto Vásquez (La tipicidad..., p. 23) señala que en el error de tipo vencible “sólo si hay imprudencia, y siempre que exista un tipo que reprima la imprudencia en el caso concreto (por ejemplo, no la hay en el delito de daños), el sujeto activo puede ser hecho responsable”.
[55] En relación a esto, Santiago Mir Puig (Derecho penal..., pp. 255-256) formula la siguiente interrogante: “¿Qué ocurre en caso de suposición errónea de elementos accidentales (‘error al revés’: se cree equivocadamente que concurren elementos que elevan la pena)?”. El mismo autor responde que el error ha de reputarse irrelevante y castigarse según el delito base, sin cualificar, porque no existe ningún precepto que permita castigar más en este supuesto. Compartimos esta solución por ser, esencialmente, respetuosa del principio de legalidad.
[56] De la Cuesta Aguado, Paz Mercedes. Tipicidad e imputación objetiva, p. 27. Disponible en: http://inicio.es/de/pazenred, página web de Paz Mercedes De la Cuesta Aguado.
[57] Bacigalupo Zapater, Enrique. Lineamientos…, p. 82 y ss; Mir Puig, Santiago. Derecho penal..., p. 257 y ss.
[58] Silva Sánchez, Jesús-María. Estudios de Derecho penal. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2000. 275, pp. 41-42.
[59] Silva Sánchez, Jesús-María. Estudios…, p. 42.
[60] Mir Puig, Santiago. Derecho penal..., pp. 258-259.
[61] Uno de los principales tópicos que plantea la problemática del delito imprudente es el arraigo de la incriminación cerrada de la imprudencia (crimina culposa) en nuestro Derecho penal, lo que constituye uno de los principales logros alcanzados por el legislador, pues se elimina la posibilidad de una aplicación extensiva de los tipos dolosos. El sistema de incriminación cerrada o específica de la imprudencia es de larga data en la legislación penal peruana: así, el Código penal de 1924 en el primer párrafo de su artículo 82° preveía dicho modelo, denominado también sistema numerus clausus de los delitos imprudentes. Actualmente el Código penal de 1991 lo recoge en el segundo párrafo de su artículo 12°: “El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley”. El sistema numerus clausus es preferible al sistema numerus apertus , en cuanto observa, de una parte, con mayor precisión el principio de taxatividad (al extender el mandato de determinación al tipo subjetivo y no sólo a la realización objetiva) y, de otra, recoge expresamente el carácter excepcional de la incriminación culposa, vinculado al menor disvalor de los hechos imprudentes. En definitiva, es el legislador quien determina qué tipos específicamente son susceptibles de realización culposa.
[62] Raúl Peña Cabrera (Tratado de Derecho penal. Estudio programático de la Parte General. Tercera edición, completamente corregida y aumentada. Primera reimpresión actualizada a mayo de 1999. Editora Jurídica Grijley. 1999, p. 510) se muestra favorable al uso del término “imprudencia” en lugar de la locución “culpa”, dada su mayor transparencia y facilidad de comprensión por parte del intérprete no jurista.
[63] Silva Sánchez, Jesús-María. Sistema…, p. 104.
[64] Véase, por ejemplo, las clasificaciones propuestas por Alfonso Reyes Echandía (Tipicidad, p. 111 y ss.) y Eduardo López Betancourt (Introducción al Derecho penal. Tercera edición, corregida y aumentada. Editorial Porrúa, S. A. México. 1995. 207 p. 122 y ss.).
[65] Propone una concepción material distinta: Silva Sánchez, Jesús-María. El delito de omisión. Concepto y sistema. Librería Bosch. Barcelona. 1986, p. 146 y ss.
[66] Para graficar esta aseveración citamos el ejemplo propuesto por Santiago Mir Puig: “quien encuentra a un excursionista en una situación de grave peligro para su vida, puede cometer el delito de omisión de socorro del artículo 195° del Código penal a través, precisamente, de la conducta positiva representada por el marcharse del lugar de peligro” (Derecho penal…, p. 261).
[67] Villavicencio Terreros. Código penal..., p. 64.
[68] Silva Sánchez, Jesús-María. Estudios…, p. 128.
[69] Jakobs. Derecho penal..., p. 382.
[70] Gimbernat Ordeig, Enrique. Causalidad, omisión e imprudencia, p. 1, en: http://derechopenal.com.ar, página web de la Revista Electrónica Especializada en Derecho Penal Argentino.
[71] Enrique Gimbernat Ordeig advierte enfáticamente que no sólo en los delitos de lesión se produce un resultado, ya que también los delitos de peligro tienen un resultado, a saber: el peligro, en cuanto que sobre la base de un pronóstico ex ante, en el mundo exterior, y mediante una conducción temeraria o un tirón sin éxito al bolso de una mujer que consigue retenerlo, o la fabricación de moneda falsa, se ha producido un resultado de riesgo para los bienes jurídicos de, respectivamente, la vida o la integridad física, la propiedad o la seguridad del tráfico jurídico. Esta constatación le permite al citado penalista concluir que no es correcto denominar a los delitos de lesión “de resultado”, y mantener para la segunda categoría el nombre de “delitos de peligro" (Causalidad..., p.2).

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