01 mayo 2009

ALGUNOS APUNTES SOBRE VIDEOVIGILANCIA

Liliana Marisol Lizárraga Arqueros.(*)

I.- INTRODUCCIÓN:

En el terreno de la investigación penal es forzosa la afectación de garantías de rango constitucional – que de igual manera se encuentran amparadas por los instrumentos internacionales que propenden por la protección eficaz de los derechos humanos, pese a la aludida objetividad que debe ser consustancial a la labor del Ministerio Público, se hace necesaria la participación de un tercero que atienda con imparcialidad las peticiones del órgano persecutor cada vez que se estime adecuado, necesario y proporcional invadir la esfera de los derechos de los sujetos investigados, proporcionalidad que debe estar ligada ala consecución de una finalidad con el derecho constitucional afectado.

Con el nuevo modelo procesal penal en Perú, el tercero imparcial, en sede de la investigación, es el juez de la investigación preparatoria, llamado en Colombia juez de control de garantías, quien con fundamento en lo consagrado en el articulo 29 . 5 del Código Procesal, es competente para ejercer los actos de control respecto de las actividades investigativas en cuyo contexto se restrinjan derechos fundamentales, desarrolladas por el Ministerio Público con el concurso de la Policía Nacional cuando ejerce funciones de investigación.

Esta función propia del juez de investigación preparatoria esta acorde con la Constitución si tenemos en cuenta el principio de reserva judicial es de rango superior, los que solo pueden ser restringidos, atendiendo a una orden emanada pro autoridad judicial competente (numerales 9,10 y 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú), los cuales protegen las garantías fundamentales a la inviolabilidad de domicilio, la intimidad y la libertad personal. Estas normas tiene un correlato desarrollo legal en el Código Procesal Penal y la nota común a todas ellas es que para su afectación, como se ha venido indicando, se amerita que el Ministerio Público eleve la petición previa ante los jueces de investigación preparatoria. A diferencia del modelo colombiano, donde existen dos tipos de controles: uno previo, en cuyo contexto el juez de garantías autoriza la practica de diligencias restrictivas de algunos derechos, y otro posterior a la materialización de ciertas actuaciones limitadoras de garantías básicas, en el Perú siempre ha de contar con la previa autorización del juez de la investigación preparatoria.

Un ejemplo de esto en Colombia, tenemos la Ley 906 de 2004, en que la regla general cuando se captura al presunto autor de un delito, la búsqueda selectiva en base de datos públicos o privados donde se almacene información de terceros y las intervenciones corporales, es que previamente el representante de la Fiscalía General acuda al juez de control de garantías con el fin de que las autorice, por ser una limitación de derechos , debiendo la fiscalía exponer las razones que resultan adecuadas, necesarias y proporcionales. No se hace lo mismo en las ordenes de allanamiento y registro, entregas vigiladas y actuaciones de agentes encubiertos, entre otras., por que acude al juez de garantías posterior a su ejecución, a fin de que haga un control constitucional y legal de todo lo actuado. En todos estos casos opera la exclusión de elementos materiales de prueba o evidencia física, si estos han sido obtenidos vulnerando garantías fundamentales.

II.- LA PROPORCIONALIDAD EN LAS MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHOS:

En el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal indica que las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en modo, forma y con las garantías previstas en la ley. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y fines de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad, entre ellos, los artículo 203 y 253, como condición de búsqueda de pruebas, la restricción de los derechos y medidas de coerción procesal. Obliga al Ministerio Público a llevar a cabo el test de proporcionalidad a manera de condición para el legítimo quebrantamiento de una garantía fundamental.

En el Perú, se consagra expresamente el principio de proporcionalidad, en el título de las garantías constitucionales, lo que no ocurre con la mayoría de otras Constituciones del mundo. La misma Carta disponga que “ cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restringido”. También se aprecia en la Cuarta Disposición Final de la Constitución donde establece que “las norma relativa a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los Tratados y acuerdos internacionales sobre la mismas materias ratificadas por el Perú”.

La Corte Constitucional de Colombia, entiende que el concepto de proporcionalidad (comprende tres conceptos parciales: la adecuación a los medios escogidos, la necesidad de la utilización de esos medios y la proporcionalidad en sentido estricto) sirve para como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo del otro, correspondiéndole al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado.

El principio de proporcionalidad es el fruto de una construcción teórica y jurisprudencial desarrollada en Europa – Alemania. Inicialmente en el derecho administrativo de policía y luego pasó al derecho público.

III.- EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA LEGISLACIÓN PENAL

El derecho penal es uno de los sectores del ordenamiento jurídico donde se siente con mayor fuerza un cuestionamiento competencial entre el poder legislativo y el judicial. La controversia se plantea en tres aspectos:

1.- El atribuir la categoría de punible a determinados comportamientos que se consideran nocivos para la vida social y fijar las sanciones que deben ser impuestas en caso de que se realicen es un asunto de política criminal, sin que esto signifique que el legislador tenga absoluta discrecionalidad para definir tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas que aparecen así como el fundamento y limite del poder punitivo del Estado, tampoco implica reconocer que la Constitución ha definido desde un inicio y de una vez por todas el contenido de la legislación penal. En ese sentido mientras no incurra en una vulneración palmaria de los derechos fundamentales, el legislador puede crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones, establecer modalidades, graduar penas, de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectué acerca de los fenómenos de la vida social.

2.- La tipificación penal implica una intervención en los derechos fundamentales, y que consiguientemente puede ser constitucional o inconstitucional, su fundamento se encuentra en la idea de que la Constitución protege la libertad general de acción con normas de derecho fundamental, desde luego dicha libertad no es absoluta y, por tanto, puede ser objeto de intervenciones y restricciones legislativas. Sin embargo, estas intervenciones deben estar siempre justificadas en razón del favorecimiento de otros derechos y bienes constitucionales y deben ser proporcionadas.

3.- Los derechos fundamentales desde la perspectiva del titular de los bienes y derechos protegidos, la protección de los derechos, exige conductas positivas del poder público que las garanticen frente a sus propias actuaciones y frente a las acciones de terceros. Desde este punto de vista, toda ley penal aparece como una medida que el Estado adopta para proteger los derechos fundamentales y los demás bienes constitucionales, entonces el legislador penal, no solo puede vulnerar los derechos fundamentales por un exceso de severidad de sus medidas, sino también porque la severidad de sus previsiones no alcance a favorecer una protección suficiente a los derechos y demás bienes constitucionales que se lo ordenan.

Las situaciones contrapuestas que se desprenden de estos tres aspectos pueden armonizarse, si se considera que los derechos fundamentales, en sus dimensiones negativas y positivas, dibujan un marco que dan al legislador un amplio margen de acción. La cuestión es que los derechos fundamentales imponen al legislador ciertos mandatos y prohibiciones implícitas y explicitas que éste no puede transigir, pero que más allá de estos límites al legislador le esta permitido fijar con libertad la política criminal que se considere pertinente.

IV.- LAS TRES TESIS EN LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS:

Es importante exponer las tres tesis fundamentales de la teoría de los principios, para poder distinguir entre reglas y principios, cuyo debate se inicio en los anos 40, en Austria con Walter Wilburg en su teoría de los sistemas en movimiento, hasta que mas adelante se evoluciono de la siguiente manera, veámoslo:

1.- LA TESIS DE LA OPTIMIZACION.- En la que los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que la medida en que deben cumplirse, no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello, las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas, siendo mandatos definitivos, siendo una distinción cualitativa y no solo de grado, en conclusión toda norma es una regla o un principio.

2.- LA LEY DE LA COLISION.- Lo común en la colisión entre principios y reglas es la existencia de dos normas, que si se aplicara cada una por su parte, llevarían a un resultado incompatibles entre si; sin embargo, se diferencian entre uno y otro fenómeno en la manera de cómo se soluciona el conflicto.

a) Los conflictos entre reglas, solo puede ser solucionado si se introduce una clausula de excepción a una de las dos reglas o si se declara la invalidez de una de ellas, si no quedaría solo la posibilidad de declarar la invalidez de por lo menos una de las dos reglas.

b) Colisiones entre principios, deben resolverse estableciendo una relación de precedencia entre dos principios relevantes, condicionada a las circunstancias del caso concreto. La tarea de la optimización consiste en establecer dichas relaciones de manera correcta, es como establecer una regla construida con ocasión al caso concreto, concluyendo que el nivel de los principios y el nivel de las reglas están siempre unidas.

3.- LA LEY DE LA PONDERACIÓN.- Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro.

La teoría de los principios en forma de la tesis de la optimización, ha adquirido su equivalencia con el principio de proporcionalidad, con sus tres subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Los principios exigen la máxima realización posible, en relación con la posibilidades fácticas y jurídicas. La relación con las posibilidades fácticas conduce a los subprincipios de idoneidad y necesidad. Se dice que es idónea o adecuada siempre y cuando su adopción contribuya a obtener un fin legítimo perseguido por parte de El Estado. En cuanto al subprincipio de necesidad se configura con la elección de un medio o medida alternativa y en la posterior evolución de la medida examinada y su alternativa, teniendo en cuenta criterios tales como la eficacia, tiempo de realización, realización del fin propuesto y posibilidad de obtención del fin. En cambio, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se origina a partir del mandato de la máxima realización posible en relación con las posibilidades jurídicas, sobre todo en relación con los principios que juegan en sentido contrario, tratándose de una ponderación propiamente dicho, o sea el cumplimiento de un principio significa el incumplimiento del otro.

La ponderación supone un conflicto o un campo de tensión, entre derechos, pretensiones o intereses, todo lo cual es conducido por la ley de colisión de Alexy, a lo que llama colisión de principios, comportándose en esta medida como # un paso intermedio entre la declaración de relevancia de dos principios en conflicto para regular prima facie un cierto caso y la construcción de una regla para regular en definitiva ese caso.

La existencia de dos intereses que se contraponen y la necesidad de aplicar uno de ellos, a través de una medida idónea y necesaria, es la motivación para el ejercicio de la ponderación. A cada derecho o interés, ha de asignarse un peso de acuerdo a la situación fáctica que se presenta de lo que se trata es de establecer de un ejercicio de ponderación cuál de los intereses, considerados en abstracto del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto. El peso asignado no esta referido en términos cuantificables, sino en razones suficientes acorde con las especiales circunstancias del caso particular. Entendiéndose que la ponderación se lleva a cabo entre la gravedad o la intensidad de la intervención en el derecho fundamental y el peso de las razones que la justifican.

V.- UNA MEDIDA RESTRICTIVA DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CODIGO PROCESAL PENAL (CPP): LA VIDEOVIGILANCIA.

El artículo 207 del CPP, dispone que en el contexto de la investigación por los delitos violentos, graves o contra organizaciones criminales, el fiscal, por propia iniciativa o a pedido de la policía, y sin conocimiento del afectado, puede ordenar que se hagan registros fotográficos o fílmicos con la finalidad de observación o para la investigación del lugar de residencia del investigado. Sin embargo, en aras de garantizar el derecho a la intimidad, amparado por el principio de reserva judicial, de rango constitucional, se requerirá autorización judicial cuando estos medios técnicos de investigación se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados. Una advertencia se desprende de la norma citada: si los resultados de esta vigilancia van a ser utilizados como prueba en el juicio, rige el procedimiento de control previsto para la intervención de comunicaciones, esto es, una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial dentro del plazo de tres días de notificado , el que estará dirigido a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto.

La medida de la videovigilancia también se puede llevar a cabo, si, por la naturaleza y ámbito de la investigación, se ven irremediablemente afectadas a terceras personas.

El plazo de duración de esta medida, es de no mayor de quince días, prorrogables por un plazo igual si las circunstancias así lo exigieren, así lo establece el artículo 237 del Código Procesal Penal

VI.- LA VALORACIÓN PROCESAL DE LA VIDEOVIGILANCIA:

Prueba prohibida y prueba ilícita

La prohibición de valorar en un proceso penal determinados medios de pruebas de los hechos que se juzgan, cuando estas pruebas se han obtenido mediante violación de derechos humanos fundamentales, está, pues, íntima y paralelamente vinculada a la proscripción de la tortura, y es un principio jurídico fácilmente constatable tanto en las constituciones y leyes procesales penales de todos los países civilizados, como en las declaraciones universales de derechos humanos. También los índices de Jurisprudencia están repletos de decisiones de tribunales, tanto nacionales como internacionales, en las que se anulan o no se valoran pruebas obtenidas mediante torturas o malos tratos de los acusados; lo que demuestra también que a pesar de la vigencia jurídica universal de la proscripción de la tortura, ésta sigue siendo una práctica más o menos habitual en la indagación policial en muchos países. Es más, todavía el Tribunal Supremo israelí consideró en 1996 que un “cierto grado de violencia” era admisible contra los sospechosos de terrorismo; y aún está por ver lo que decide la Corte Suprema de Estados Unidos respecto a la situación de los presos de guerra afganos en la base militar estadounidense de Guantánamo (Cuba), que, por las noticias que se tienen, se encuentran en situaciones muy parecidas a la tortura y sin los derechos mínimos reconocidos en los convenios internacionales a los presos. En todo caso, es de esperar que estos ejemplos de un auténtico “Derecho Penal del enemigo”,[1] no se generalicen hasta el punto de volver a situaciones procesales características del sistema inquisitivo y contrarias al Estado de Derecho.

Pero dejando ahora a un lado estas violaciones, no por puntuales menos significativas y preocupantes de principios jurídicos universalmente admitidos, que ni siquiera como parte de un programa de lo que se ha dado en llamar “Derecho Penal del enemigo” aparecen recogidas en ningún ordenamiento jurídico de los países civilizados, la principal fuente de controversias doctrinales y decisiones judiciales sobre el carácter de prueba prohibida de las obtenidas con violación de derechos fundamentales, la deparan hoy las derivadas del empleo de medios audiovisuales. Con gran brillantez, pone de relieve esta evolución en la materia de lo que constituye objeto de referencia de la prueba prohibida, el gran procesalista argentino Julio Maier,[2] cuando dice en su Derecho Procesal Penal literalmente lo siguiente:

Las llamadas limitaciones o prohibiciones probatorias (...) sirvieron, en un principio, para designar la inadmisibilidad procesal de la incorporación al procedimiento (prohibiciones de recolección probatoria) y, como consecuencia, a la fundamentación del fallo (prohibiciones de valoración probatoria), de ciertos conocimientos o información con vulneración de reglas que vedan el objeto de conocimiento (limitaciones absolutas o referidas a la prohibición del tema probatorio) o el mecanismo de recolección de la información (limitaciones relativas referidas a la prohibición de medios de prueba). Dentro de esta problemática, desarrollada históricamente sobre la base de los métodos de investigación tradicionales, aparece hoy agregado a ella un problema nuevo, perteneciente a la llamada “posmodernidad” y de la mayor gravedad, pues el alcance veloz y, al parecer, arrollador, de las ciencias naturales y de la técnica —frente a los tiempos de las ciencias culturales (una de las cuales es la ciencia jurídica), verdaderas tortugas en comparación con aquéllas— ha concebido medios de indagación de la verdad y de información que superan geométricamente las posibilidades histórica a un “Derecho penal de sangre y de lágrimas” claramente incompatible con los principios del Estado de Derecho. Para más detalles sobre ello, véase Muñoz Conde, El derecho penal del enemigo, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México 2003 (también recogido en Losano/Muñoz Conde (comp.), El derecho ante el terrorismo y la globalización, Valencia 2004, con el título El nuevo Derecho penal autoritario; también en Homenaje a Ruiz Antón, Valencia 2004). Un resumen del mismo específicamente dedicado a analizar este modelo de Derecho Penal se encuentra en Homenaje a Roxin, La ciencia penal alemana y su influencia en Latinoamérica, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México 2003, t. I, p.117 y ss.: “Consideraciones sobre el Derecho penal del enemigo”. Algunas de estas reflexiones críticas se encuentran ya expuestas en mi artículo “Hacia un Derecho penal de enemigo”, publicado en el diario El País, 15 enero 2003.

Parece, pues, que también en el ámbito de la evolución de los medios de prueba procesalmente admisibles, y no sólo en el sistema del castigo, hemos pasado de la fase que caracterizaba Foucault como “control del cuerpo” (la tortura), a la fase de “control del alma” (la captación de la palabra, la imagen o el sonido, como elementos más característicos del núcleo estricto de la intimidad y, por tanto, de la parte espiritual de la personalidad)[3]. Probablemente ello no es más que, como el mismo Foucault enseña, el síntoma inevitable de la evolución de los sistemas sancionatorios, en función de la trasformación de las relaciones de poder del cuerpo social entero hacia formas cada vez más sutiles y perfeccionadas de control social. Pero obviamente a diferencia de lo que sucede con la tortura, el empleo de los medios audiovisuales en la averiguación y, en su caso, prueba de un delito no produce el mismo rechazo o repulsión moral, entre otras cosas porque no siempre lesiona un derecho fundamental y su utilización puede y debe ser admitida, siempre, claro está, que ello sea compatible con los derechos fundamentales del ciudadano que garantiza la Constitución y los pactos internacionales de Derecho civiles y se lleve a cabo con determinados procedimientos y garantías.

La eterna tensión entre la tarea de investigar y, en su caso, castigar el delito, y la de respetar los derechos fundamentales del acusado, se acentúa cuando no hay, como en el caso de la tortura, una prohibición absoluta, sino una relativa que depende del cumplimiento de determinados requisitos fijados legalmente, o de las diversas circunstancias concurrentes en cada caso que deben ser ponderadas por el juzgador. La pluralidad de situaciones en las que estas técnicas pueden ser utilizadas, dificulta una valoración unitaria de las mismas desde el punto de vista de su admisibilidad como pruebas en el proceso penal (y, por supuesto, también, aunque con distintos matices, en el proceso civil, laboral o administrativo); de ahí que sea difícil delimitar a priori y sin referencias a casos concretos, cuándo, por ejemplo, las grabaciones audiovisuales, pueden considerarse como medios de prueba legítimos y cuándo no.4[4] La doctrina ha establecido varios criterios de distinción, pero ha sido sobre todo la Jurisprudencia constitucional, la que a través de la delimitación del ámbito de protección de los derechos fundamentales, cuya violación da lugar al recurso de amparo, ha establecido el principio general de que no pueden surtir efecto probatorio las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales. El punto de partida en nuestra Jurisprudencia constitucional es la STC 114/1984, de 29 noviembre, especialmente interesante para el tema que nos ocupa, porque se trataba de un caso de grabación fonográfica de la conversación por el interlocutor y su admisión como prueba, si bien en un proceso laboral por despido, y aunque finalmente el TC denegó el amparo, estimando que no hubo lesión de derecho fundamental (sobre ello volveremos más adelante, infra IV), en esta sentencia se estableció por primera vez como principio la imposibilidad de valorar procesalmente la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, “como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales”. Esta es también la tesis que luego fue acogida expresamente en el art. 11, 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.5[5]

Esta prohibición general no es aplicable, sin embargo, de forma tan contundente, cuando la obtención de la prueba se derive de un hecho antijurídico que no lesiona un derecho fundamental. Pero incluso en algún caso de lesión de un derecho fundamental, algún sector doctrinal se inclina por la posibilidad de su valoración.6[6] A estos efectos se distingue doctrinalmente entre prueba prohibida, que no puede valorar en ningún caso, y prueba ilícita, que sí puede ser objeto de valoración en determinadas circunstancias; de ahí que muchas veces la polémica sobre cuándo puede valorarse como prueba una que se ha obtenido a través de un medio antijurídico que no lesiona, directa o indirectamente, un derecho fundamental, gire también en torno a otros criterios o principios, como el de proporcionalidad, buena fe, etc., que sin tener la misma fuerza que los que se basan en la lesión de un derecho fundamental, también pueden conducir a la nulidad de la prueba que se haya obtenido.7 [7]Pero incluso en el ámbito de las pruebas que se obtienen a través de una limitación directa de algún derecho fundamental, se admite que algunas por su propia naturaleza implican siempre en su práctica algún tipo de injerencia en derechos fundamentales como la integridad física, la libertad individual, la intimidad, etcétera, sin que ello implique su nulidad, siempre que se cumplan determinados requisitos determinados legalmente. Por lo tanto, tanto en el caso de que se limiten derechos fundamentales, pero cumpliendo determinados requisitos legales, como en aquellos otros en los que se obtenga la prueba de modo ilícito, pero sin infringir derechos fundamentales, puede que la prueba sea admisible y valorarse procesalmente, dependiendo ello de una ponderación de intereses que unas veces viene ya fijada y formalizada en la ley, y otras de una valoración judicial de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Una problemática particular plantea, sin embargo, la interpretación de la expresión “indirectamente”. Por un lado, si se interpreta estrictamente, conforme a la teoría elaborada hace ya casi un siglo por la Corte Suprema estadounidense y seguida inicialmente por el TS español, que impide utilizar “el fruto del árbol envenenado”, es decir, no sólo la prueba obtenida directamente con violación de derechos fundamentales, sino otras que no los lesionan directamente, pero que se derivan de una prueba prohibida, no sólo no puede valorarse el dato obtenido mediante la lesión directa de un derecho fundamental (a través de, por ejemplo, un acto de tortura, o mediante una grabación o escucha ilegal), sino también el que se obtenga indirectamente de dicha lesión (la droga aprehendida tras haber confesado el sospechoso dónde se encuentra, o tras haberse conseguido la información a través de una conversación telefónica privada grabada ilegalmente). Por el contrario, una interpretación más atemperada de lo tan contundentemente dispuesto en el art.11, 1 de la LOPJ, considera que cuando la nueva prueba se pudo obtener también de forma independiente y observando las reglas prescritas legalmente (el juez autoriza el registro y está presente en el momento en que se aprehende la droga o el video comprometedor), esta segunda prueba es plenamente válida.

El tema de la valoración de las pruebas directa o indirectamente obtenidas mediante vulneración de derechos fundamentales admite, por tanto, muchas matizaciones, sobre todo si se tiene en cuenta que la casuística de las situaciones que pueden presentarse es inabarcable; tanto más, en un tema tan casuístico y actual como es el de la valoración de las pruebas obtenidas a través de grabaciones audiovisuales que violentan el derecho fundamental al honor, la intimidad y la propia imagen reconocido en el art. 18, 1 de la CE, en el que difícilmente pueden hacerse declaraciones genéricas, ni mucho menos aprioristas y desvinculadas de las particularidades del caso concreto, ni a favor, ni en contra de su admisión. Pese a ello, en una primera aproximación al tema, creo, sin embargo, que desde el primer momento debe hacerse una distinción que, a mi juicio, en esta materia es fundamental, y que muchas veces pasa desapercibida a la doctrina y a la propia jurisprudencia cuando se ocupa de este tema, pues evidentemente no es lo mismo que se trate de la valoración como prueba de grabaciones audiovisuales realizadas, directa o indirectamente, por órganos del Estado, en cumplimiento de su misión de averiguar y castigar el delito (cfr. infra III); que de la valoración de esas mismas grabaciones realizadas entre o por particulares, incluso con finalidades delictivas (cfr. Infra IV). Por razones fáciles de comprender, la distinción tiene consecuencias importantes, tanto en lo que se refiere a la validez de la prueba misma y a la forma en que se practique, como a su valoración como prueba, de ahí que procedamos a su análisis por separado.

Las injerencias en el ámbito privado efectuadas por órganos estatales:

El principio del que se parte en esta materia es el de que las injerencias en el ámbito privado por parte del Estado sólo están permitidas excepcionalmente en los casos previstos legalmente. Ello parece obvio si se tiene en cuenta que en estos casos la injerencia procede de un órgano estatal, que por legítimo y explicable que sea su afán por conseguir pruebas que determinen la condena del autor de un delito, puede, con toda la prepotencia que le coloca en un nivel superior al del simple ciudadano, conculcar derechos tan fundamentales como, por ejemplo, el derecho a la intimidad o a la inviolabilidad de domicilio, que son los que más directamente se pueden ver afectados por estas injerencias.

Sin embargo, algunas de estas injerencias pueden ser imprescindibles para la averiguación, persecución y, en su día, condena de los delitos.

Renunciar a ellas en estos momentos supondría tanto como renunciar a una tarea tan fundamental para el Estado de Derecho como es el ejercicio eficaz de su poder punitivo en la lucha contra la delincuencia.

Sólo que una vez más debe decirse que este derecho, legítimo desde el momento en que lo sea la existencia del propio Derecho Penal, y en cuanto el proceso penal se centra en una “búsqueda de la verdad” relativa, no puede ejercerse a toda costa o a cualquier precio, con merma de los derechos fundamentales, o al margen de los requisitos y presupuestos legales que regulan la posible injerencia en ellos. De ahí que en esta materia se hayan promulgado desde el momento en que empezaron a utilizarse estas herramientas como medios de averiguación y prueba del delito en el proceso penal una serie de normas que pretenden formalizar o protocolizar con todo lujo de detalles, precauciones y garantías, los casos en que pueden emplearse y utilizarse legítimamente como medios de prueba, creándose así una especie de “justificación por el procedimiento”, en la que lo que justifica y legitima la actuación del órgano estatal es el cumplimiento de determinados requisitos formales, como la autorización judicial exigibles para su admisión, es el tema de las grabaciones audiovisuales de actividades privadas en espacios públicos; un tema que desde un principio generó polémica y motivo una regulación legal expresa del uso de videocámaras en los espacios públicos. Es indudable que desde el punto de vista de la seguridad ciudadana y de la prevención de delitos (videovigilancia) puede ser un medio eficaz, igual que puede serlo posteriormente como prueba material de la comisión y de la autoría de un hecho delictivo cometido en esos espacios públicos. Sin embargo, también en estos casos pueden conculcarse derechos fundamentales, cuya lesión puede, en principio, determinar la nulidad de la prueba así obtenida. Un caso de este tipo fue fallado por la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia 12 abril de 1994. Se trataba de una instalación de videocámara que había puesto la policía en un urinario público, en el que solían producirse actos de tráfico de drogas ilegales. La sentencia de la Audiencia anula la prueba de uno de estos actos obtenida mediante la grabación de la videocámara con el argumento de que si bien se trataba de un espacio público, la actividad que en una parte de dicho espacio, los servicios higiénicos, se lleva a cabo de forma general es eminentemente privada y afecta al núcleo más estricto de la intimidad, y no ya la de los narcotraficantes que en ellos puedan realizar también los hechos delictivos, sino la de los centenares o miles de personas que pueden utilizar dicho espacio para realizar sus necesidades fisiológicas más elementales. Sin embargo, de su fundamento jurídico parece desprenderse que la razón principal por la que se rechaza esta grabación como prueba es que “la policía no obtuvo autorización judicial previa para realizar la grabación audiovisual con la videocámara, pues le fue comunicada el 4 de marzo al Juez de Instrucción del Juzgado núm. 2 de Arganda del Rey, quien en ningún momento dictó resolución alguna autorizando la instalación de la videocámara”. De ello parece desprenderse que si hubiera habido tal autorización judicial, la instalación de videocámara, incluso en los inodoros, hubiera sido correcta y la grabación se hubiese podido utilizar como prueba. El Ministerio Fiscal recurrió esta sentencia, por considerar que la grabación no se había realizado dentro del espacio estrictamente reservado a la intimidad fisiológica, sino en lo que la sentencia denomina la “antesala del váter” (sic), no siendo necesario para este tipo de grabaciones ninguna autorización judicial. La STS 5 mayo de 1997 (ponente: García Calvo) acoge el recurso del Fiscal, considerando que [...] el ámbito del Derecho a la Intimidad —entendida ésta en el sentido constitucional del término y, por tanto, sometida a la exigencia de autorización judicial previa para su invasión— no debe extenderse en el presente supuesto a aquella zona común o de distribución en la que se encuentran situados los lavabos de los servicios públicos del parque [...], sino únicamente a los habitáculos cerrados en los que se encuentran los inodoros y a los que se accede desde dicha zona común después de traspasar una puerta. A la vista de esta sentencia, en el Pleno de la Sala Penal del TS de 30 junio de 1997, “examinada la cuestión en términos generales, y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en cada caso en virtud de especiales circunstancias, los Magistrados llegan a la conclusión de que los lavabos públicos son lugares donde se desarrollan actividades que afectan a la intimidad de las personas, por lo que no cabe situar en ellos aparatos que recojan las imágenes de dichas personas, sin autorización judicial” (cit. apud Granados Pérez, Acuerdos del Pleno de la Sala Penal del TS para unificación de la Jurisprudencia, Valencia, 2000, p. 21). Tres conclusiones cabe destacar de estas resoluciones: 1ª) Se reconoce el derecho a la intimidad estricta que se desarrolla tras la puerta cerrada de un inodoro. 2ª) Se admite que en este caso se pueda excepcionalmente utilizar un sistema de grabación audiovisual, con autorización judicial. 3ª) La autorización judicial no es preceptiva cuando se trate de actividades desarrolladas en un espacio público. A la vista de esta resoluciones parece discutible la tesis mantenida en la sentencia de la Audiencia provincial de Bilbao de 10 de enero 1995, que, en un caso de instalación de videocámaras en un recinto ferial, consideró que “existen manifestaciones públicas de la vida privada [...] y que un sistema de vigilancia indiscriminada por parte de los poderes públicos sobre estas manifestaciones de la libertad ciudadana y de cada uno de los ciudadanos, en opinión de la Sala, supondría una injerencia abusiva en el derecho a la intimidad a la propia imagen de los ciudadanos”. 8 [8]

De todos modos, el TS ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta materia en sentencia de 6 mayo 1993 (ponente: Martín Pallín), señalando la legitimidad de la instalación por parte de la policía de estas videocámaras en espacios públicos, pero salvaguardando siempre el recinto inviolable del domicilio y el espacio donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. En el mismo sentido STS 6 abril de 1994 (ponente: Ruiz Vadillo) establece que “la filmación se llevará a cabo en espacios libres y públicos, sin introducirse jamás, salvo la correspondiente autorización judicial motivada y proporcional al hecho que se trata de investigar, en los domicilios o lugres considerados como tales, pues a ellos no puede ni debe llegar la investigación, debiéndose limitar, como queda dicho, a los exteriores, donde para nada quedan afectados tales derechos fundamentales”9 (véase también STS Pero cualquiera que sea la opinión que merezcan estas decisiones judiciales vinculadas a las particularidades del caso concreto, lo que todas ellas ponen de relieve es la necesidad de distinguir lo que serían las manifestaciones privadas en espacios públicos, cuya captación filmada genérica puede admitirse bajo ciertas condiciones, de lo que es el núcleo estricto de la intimidad en domicilio particular, cuya filmación sólo puede admitirse excepcionalmente, y aún así de forma discutible 13 marzo 2001: ponente Móner Muñoz). con una autorización específica de la autoridad judicial. En todo caso, la necesidad de una regulación legal específica de esta materia era notoria. En algunas de las STS antes citadas se menciona expresamente como fuente legal la LO 1/1982, de 5 mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que, como ya hemos visto, sólo indirectamente se refiere a este tipo de captaciones fílmicas en espacios públicos. Ello motivó la creación de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, que concibe, en un principio, la filmación en lugares públicos como una medida de vigilancia, lo que no excluye que las imágenes así obtenidas puedan ser utilizadas también como prueba de un delito o de la identidad de su autor.

Pero para ello tienen, en primer lugar, que cumplirse determinados requisitos formales fijados en la propia ley. Así, por ejemplo, si se trata de un lugar público, su instalación debe ir precedida por el informe preceptivo de una comisión presidida por un magistrado, y mediante resolución motivada (art. 3). Y si se trata de un lugar privado, también debe contar con la necesaria autorización judicial, cumpliéndose determinados requisitos de especificidad y motivación similares a los que autorizan las escuchas telefónicas, o, por supuesto, con la autorización del titular. Aún así, la grabación obtenida sólo tiene el valor de mera denuncia, debiendo, para alcanzar eficacia probatoria, incorporarse al juicio oral, y corroborarse allí, mediante la correspondiente contradicción, con la declaración de los agentes que la realizaron. Lo que por lo demás es doctrina jurisprudencial ya reiterada respecto a la utilización de otras medidas similares.

Grabaciones realizadas por particulares:

Las grabaciones realizadas por particulares en el ámbito de las relaciones privadas que, por tanto, suponen una injerencia en la intimidad de otros particulares, no tienen una regulación legal específica y deben ser, por tanto, valoradas en cada caso concreto de acuerdo con los intereses en conflicto.

El punto de partida es, sin embargo, el carácter delictivo de dichas grabaciones, tanto si las realiza uno de los intervinientes en el acto de la intimidad (conversaciones, acto sexual), como un tercero ajeno al mismo. En general, hoy en día es doctrina dominante que la grabación del sonido o de la imagen que vulnere la intimidad o descubra secretos de otro, aunque sea realizada por uno de los protagonistas o intervinientes en el acto de la intimidad, constituye el delito.

De este tema en Alemania, dice Roxin: la admisión de la valoración como prueba de este tipo de grabaciones entre particulares, dependería sobre todo de la gravedad del delito que se esté juzgando. En caso de un delito grave (con pena de por ejemplo, quince años de prisión), debe darse la primacía del interés en la averiguación de la verdad, pero cuando se trata de un delito menos grave (que, por ejemplo, no tenga asignada una pena de prisión, sino de multa, o de prisión inferior a cuatro o dos años, que puede ser suspendida) la primacía debe darse al interés privado, es decir, al derecho a la intimidad del acusado y, en consecuencia, prohibirse la valoración de la prueba obtenida violando ese derecho, porque además ello constituye un delito de escucha o grabación ilegal.

La tesis jurisprudencial alemana sitúa, por tanto, el problema en el ámbito propio del estado de necesidad en el que, como es sabido, predomina el principio de la ponderación de intereses: si el interés prioritario es el público a la averiguación de la verdad, entonces estaría justificada, sería, por tanto, admisible valorar la prueba; pero si, por el contrario, el interés preponderante es el interés del particular a su intimidad, la prueba obtenida con violación de la misma no puede ser admitida. Y como criterio o baremo a tener en cuenta para hacer esta ponderación sobre cuál de los dos intereses en conflicto es prioritario se utiliza prácticamente de un modo exclusivo el de la gravedad del delito que se esté juzgando: si se trata de un delito grave, entonces el interés prioritario es el público; pero si se trata de un delito menos grave, es el del particular.

Pero evidentemente la situación no es la misma cuando se trata de grabaciones realizadas por particulares y debe tenerse sumo cuidado en trasplantar a este ámbito principios o privilegios que pueden, aunque de forma discutible, admitirse cuando sean indispensables para que los órganos estatales encargados de la investigación, persecución y castigo de los delitos puedan llevar con eficacia su tarea, pero no forma general y mucho menos cuando se trate de particulares. La aplicación de un principio general de ponderación nos llevaría a apreciar, por ejemplo, una especie de estado de necesidad en el que de la comparación de las penas asignadas a la grabación y escuchas ilegales con las penas que tuviera asignadas el delito que se estuviera investigando o juzgando, se deduciría si la grabación ilegal era un mal menor que estaría justificado para, no ya evitar, sino sancionar un delito más grave. Pero con este planteamiento se olvidaría que el delito previsto en el art. 197 del Código Penal español (o en el correspondiente de cualquier otro Código Penal del mundo que castigue este delito) es un delito que viola directamente el derecho fundamental reconocido en el art. 18 de la Constitución española, y que por aplicación directa de lo dispuesto en el art. 11, 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (o en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos) no podría tener eficacia probatoria. Por tanto, salvo que todo la teoría de la prueba prohibida elaborada con base en estos preceptos se viniera abajo o tuviera un valor meramente simbólico sin ninguna eficacia práctica, la tesis de la que en esta materia tenemos que partir es de la prohibición de valorar como prueba la obtenida con violación directa del derecho fundamental a la intimidad, que además constituye una infracción penal. Sin embargo, también en este tema se deben hacer diversas matizaciones que no contradicen el principio del que se parte, pero que lo delimitan con mayor precisión. La clave para saber en qué casos, excepcionalmente, puede ser utilizada como prueba la grabación audiovisual realizada por un particular, la da a mi juicio la situación en la que se encuentre el particular que hace la grabación (que naturalmente puede ser también un detective privado contratado por el particular), pues evidentemente no es lo mismo que la haga alguien que en ese momento está siendo víctima de un delito y con la grabación pretende facilitar su averiguación, persecución y posterior castigo, o que lo haga alguien que no es la víctima, sino incluso (co)autor de ese delito o quiere utilizar la grabación para chantajear luego a la persona a la que la graba, amenazándola con denunciarla. La jurisprudencia no distingue estos diferentes supuestos con la suficiente nitidez, pero creo que la distinción y el diferente trato jurídico que merece está implícita en muchas decisiones jurisprudenciales. Veámosla, pues, por separado.

a) Supuestos en los que el particular que realiza la grabación está siendo víctima de un delito.

Por lo que respecta a las grabaciones de imágenes, ello ha quedado claro en la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid 31 julio 2002. Se trataba de un caso en el que el director de un importante periódico de alcance nacional fue grabado, sin saberlo, mientras hacía el amor con una prostituta que había previamente conectado una cámara de video dispuesta al efecto. Naturalmente, nadie duda de que se trataba de un atentado delictivo contra la intimidad del citado periodista, castigado en el art. 197, 1 del Código Penal. En este caso el consentimiento de uno de los protagonistas del acto sexual, no destifipica ni justifica la grabación realizada bien por él mismo, y mucho menos la llevada a cabo por un tercero ajeno al acto, siendo condenados ambos por coautoría en este delito. La opinión contraria supondría dar rienda suelta al chantaje y reduciría el derecho a la intimidad, sobre todo cuando la grabación, como sucedió en este caso, se comunica además a terceros, que igualmente, aunque no hayan intervenido en la misma realizarían el tipo cualificado que tanto para el que graba y luego comunica la grabación a terceros, como para estos terceros que la difunden, prevé el apartado 3 del art. 197, que impone una pena de prisión de dos a cinco años para el que graba y difunde la grabación, y de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses para el tercero que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta de difusión.

El problema si en algún caso, excepcionalmente, puede esta conducta quedar amparada por una causa de justificación, que tratándose de un particular puede ser el estado de necesidad o el ejercicio legítimo de un derecho. Desde luego, éste puede ser el caso, cuando el que graba pretende con la grabación defender sus legítimos derechos, sobre todo si está siendo víctima de un delito y con la grabación puede ayudar a la identificación del autor y a su castigo. El TS: “Si hay obligación de denunciar los delitos de que un particular tiene conocimiento (arts. 259 y ss, LECrim.) ha de considerarse legítimo que el que vaya a denunciarlo se provea de algún medio de acreditar el objeto de su denuncia, incluso aunque ello sea ocultando el medio utilizado respecto al delincuente a quien se desea sorprender en su ilícito comportamiento (salvo el caso del llamado delito provocado), siempre que este medio sea constitucionalmente permitido y no integre, a su vez, una infracción criminal”.

Como demuestra la última de las sentencias que hemos citado, la admisión como prueba de una captación videográfica que revela actos de la intimidad personal es mucho más factible cuando el que realiza la captación se trata de la víctima de un delito.

Queda, pues, claro que, como se deduce de esta sentencia, no es suficiente la mera constatación videográfica como medio de prueba si la misma no pasa por todos los controles procesales de validez que la convierten en verdadera prueba. Tal es la diferencia principal, que muchos todavía desconocen, entre lo que puede ser un dato útil para una investigación policial y lo que después puede ser utilizado como medio de prueba. El Estado de Derecho impone límites y garantías, no bastando, por tanto, ni la buena fe de los investigadores, ni la constatación material de hechos, si éstos no pasan luego por el tamiz mucho más estricto de la contradicción e inmediación en el juicio oral. La independencia del Tribunal sentenciador, que, salvo algunos casos excepcionales de prueba preconstituida de los que aquí no podemos ocuparnos, debe obtener su convicción de las pruebas presentadas y practicadas en el juicio oral, se manifiesta cuando sólo a partir de las pruebas presentadas en juicio puede formar libremente la convicción a la que se refiere el art. 746 de la LECrim. Es decir, y para recordar la ya vieja sentencia del TC de 1981, para valorar libremente una prueba, lo primero y principal es tener una prueba que valorar, y como se ve claramente en el supuesto de hecho que sirve de base a la STS 19 mayo 1999, lo que el Tribunal sentenciador había valorado como tal no podía tener este carácter por no haber pasado los filtros procesales preceptivos.

De todo ello se deriva, que las escuchas o grabaciones videográficas llevadas a cabo por la víctima de un delito pueden ser utilizadas como pruebas, siempre que después sea comprobada su autenticidad y sean incorporadas al juicio oral, para ser sometidas a contradicción y a la valoración del juzgador.

Por supuesto, el mismo tratamiento hay que darle a los casos en los que el que realiza la grabación es un tercero que, de algún modo, incluso fortuitamente, actúa en beneficio de la víctima del delito. Así, por ejemplo, ningún problema hay en admitir como prueba, cumpliendo con los requisitos procesales antes dichos, la grabación en video realizada por un tercero que pasaba casualmente por allí de una brutal paliza que le dan unos agentes de la policía a un individuo que al parecer se resistía a ser detenido.41 O la que hicieron los padres que grabaron subrepticiamente los malos tratos que una niñera inflingía a su hija pequeña, mientras ellos se encontraban fuera de la casa (sentencia de un Juzgado de lo Penal de Sevilla, mayo 2003). En este ámbito deben admitirse y valorarse en su caso como prueba también las grabaciones que puedan realizar detectives privados, encargados por un particular de investigar a quien pueda estar cometiendo algún delito en contra de sus intereses (cfr. STS 28 octubre 2003, antes citada). Sin embargo, las exigencias para darle el carácter de prueba a la grabación videográfica realizada por detectives privados en los procesos de carácter dispositivo, como el civil o el laboral, suelen ser menos estrictas. Ello explica que los arts. 265 y 380 de la Ley de Enjuiciamiento civil del 2000 les dé el carácter de prueba, cuando son reconocidos por la parte contraria, y si no lo son deben ser complementados con la prueba testifical del detective privado que la efectuó (cfr. sentencia Audiencia Provincial de Sevilla 16 enero 2002: se admite la prueba videográfica realizada por un detective privado de que el sujeto que reclamaba una mayor indemnización a la compañía de seguros no tenía la secuela que alegaba; y sentencia Audiencia Provincial de Guadalajara de 19 junio 2003: prueba videográfica de que un inquilino no habitaba la casa arrendada, por lo que fue desahuciado).

b) Supuestos en los que el particular que realiza la grabación no actúa justificadamente o incluso la realiza para cometer otros delitos

Como ya hemos dicho, cuando la escucha o grabación ilegal no tiene ninguna justificación y el sujeto que la lleva al cabo, la hace para divulgar secretos o datos de la intimidad del grabado, para chantajearlo o para obtener alguna prueba de hechos no delictivos, pero considerados socialmente inmorales (adulterio, homosexualidad, etc.), es directamente aplicable el delito previsto en el art. 197 del Código Penal, incluso en su modalidad cualificada del apartado 3, aplicable también a los meros divulgadores que no tuvieron parte en la grabación

Pero lo que realmente dificulta una solución unitaria a este problema es la variedad de situaciones que se pueden presentar, que van desde la del agente provocador, que incluso puede ser un infiltrado por la policía, que consigue sin darse cuenta su interlocutor que éste se delate hablando, mientras el otro graba sus palabras, hasta la del chantajista que filma a quien está comprando droga para después pedirle dinero a cambio de no denunciarlo, pasando por caso en los que políticos y personajes importantes son grabados por particulares en sus “debilidades”, para después poder chantajearlos. Uno de estos casos es el llamado “caso Montesinos”, en el que el que a mediados de los años 90 fue famoso asesor del ex Presidente de Perú, Fujimori, grababa las conversaciones que mantenía con las personas que iban a verlo en su despacho, principalmente empresarios, con los que unas veces mantenía conversaciones más o menos inocuas o todo lo más constitutivas de un tráfico de influencias, otras se trataba de auténticos sobornos pasivos, en los que el citado asesor pedía dinero para su partido a cambio de favores o de promesas de gestiones. Evidentemente, ello no lo hacía para denunciar a los empresarios supuestos corruptores que venían a sobornarle, sino para conseguir un instrumento de chantaje, con el que poder presionarlos o amenazarlos en su día, si se negaban a dar más dinero o hacían algo que no le gustara. Que, en todo caso, estos empresarios eran sorprendidos en su buena fe y que nada sabían de tales grabaciones era evidente; como lo era también que las mismas no se hacían con el fin de ayudar a la Justicia y acabar con la corrupción, sino para todo lo contrario: para tener un arma con la que seguir manejando la tela de araña de la corrupción. Pero también en este caso se daban diversas situaciones en las que las conversaciones grabadas iban desde la solicitud de gestiones carentes de significado penal, de las muchas que en cualquier país se hacen diariamente ante políticos, ministros, altos cargos de la administración, etc., hasta otras que podían rayar en lo delictivo como tráfico de influencias o incluso directamente como cohecho. Lo verdaderamente insólito en este caso es que se grababan, a pesar de que en los casos en que las conversaciones grabadas podían versar sobre hechos constitutivos de delito, la responsabilidad de los mismos recaían también sobre Montesinos que grababa, en estos casos, su propio delito. No se trataba, por tanto, de los casos que ya hemos mencionado antes, en los que el que es víctima de un chantaje o de la petición de dinero por parte de una autoridad o funcionario graba al chantajista o al autor del cohecho para después denunciarlo, sino de que el que solicita la dádiva o realiza el chantaje graba su propio delito. De lo que se trata en este caso y en otros similares a éste (recuérdese lo videos que se dieron a conocer a principios del 2004 en México recogiendo supuestos sobornos y entrega de comisiones a políticos de casi todos los partidos del espectro político mexicano) es de si, por las razones que sean, estas grabaciones, que pueden ser también manipuladas, llegan a manos de la policía y se incorpora a un proceso penal, se pueden utilizar sin más y directamente como prueba de cargo contra el que fue grabado contra su voluntad, sin su consentimiento.

Pero volviendo al tema de si en los procesos que pudieran surgir por estos delitos puede utilizarse como prueba material videográfico grabado ilegalmente por un particular, que de hecho puede funcionar también como agente gubernamental o político, para luego chantajear a la persona grabada, y no con el fin de ayudar a la Justicia denunciando a los que pretenden sobornarlo o ejercer influencia sobre sus decisiones, la respuesta, aunque con matices que dependen de las particularidades de cada caso, debe ser negativa. Lo cual, obviamente, no quiere decir que no se puedan utilizar otras pruebas, desde la propia declaración del autor de las grabaciones, hasta la prueba de la entrega del dinero o su ingreso en una determinada cuenta corriente, documentos que acrediten las gestiones ilegalmente realizadas, etc. Pero de lo que se trata es de saber hasta qué punto en estos casos es prioritario respetar el derecho a la intimidad del que, sin su consentimiento, fue objeto de una grabación mientras conversaba con su interlocutor.

Es decir, y en definitiva, lo que esta sentencia viene a afirmar por un lado: la admisibilidad como prueba de la grabación de la conversación obtenida sin consentimiento de uno de los intervinientes en la misma; lo niega por otro, al rechazar esta prueba por violar el derecho de los acusados a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables.

Entre las primeras está que se trata de un hecho delictivo, que además lesiona directamente un bien jurídico que afecta a un derecho fundamental como es el derecho a la intimidad, y al que, por tanto, no puede dársele valor probatorio, salvo que queramos provocar un efecto criminógeno e incitar a todo el mundo a convertirse en una especie de detective privado buscando pruebas para cargarse a su enemigo político, empresarial o simplemente personal.

Pero no podemos olvidar que la propia idea de la Justicia exige también la proporcionalidad entre la entidad del delito de que se trate y la gravedad de la violación de la intimidad que implica la grabación con la que quiere probarse ese delito (en este sentido y en relación con la intervención de comunicaciones, véase STC 167/2002, 205/2002, 184/2203 en las que se otorga el amparo por haberse infringido este principio de proporcionalidad). Y si éste, como ya hemos visto, es un principio aplicable a cualquier acto de injerencia en el derecho a la intimidad que realicen agentes estatales en la averiguación y castigo de los delitos, con mucha mayor razón debemos exigirlo cuando se trate de injerencias cometidas por un particular, que además son constitutivas de un delito, que se realiza incluso para cometer otros.

A Muñoz Conde cuando se le pidió un dictamen sobre la validez como prueba de una de las grabaciones realizadas ilegalmente por el entonces todopoderoso asesor del Presidente de Perú, se trataba, según la acusación que hacía el Ministerio fiscal peruano, de un presunto delito de tráfico de influencias que podría haber cometido el gerente de una fábrica de pastas alimenticias que quería gestionar con el citado político que se anulase por un Tribunal la denegación de una licencia de apertura de la citada fábrica que había acordado la Municipalidad de Lima. Analizando detenidamente la trascripción de la grabación videográfica de dicha conversación que el abogado solicitante del dictamen puso a mi disposición, no tuve la impresión de que efectivamente se hubiera cometido dicho delito, salvo que se puedan estimar como tales este tipo de conversaciones y gestiones que se suceden frecuentemente en los despachos ministeriales de cualquier país (que obviamente, como ya ha pasado en otros casos, pueden ser grabadas para explotarlas políticamente cuando convenga, provocando el consiguiente escándalo político, o simplemente para chantajear al interlocutor). En consecuencia, y dado el carácter delictivo de las grabaciones que había realizado el tal asesor presidencial, consideré que las mismas no deberían ser admitidas como prueba en el proceso que por un supuesto delito de tráfico de influencias se había incoado contra el citado gerente de la compañía que había hecho las gestiones ante él, aunque sí obviamente en el proceso que en su día se dirigiera contra el asesor presidencial, como autor de un delito de grabación ilegal. Es posible que en otros casos, y así parece desprenderse de la existencia de otros videos, cuyo contenido parcial sólo conozco por referencias en los medios de comunicación, a través de las cintas grabadas puedan constatarse otros delitos más graves cometidos por dicho sujeto, y que las mismas puedan utilizarse, si se cumplen los requisitos de autenticación, contradicción y presentación en el juicio oral, como prueba en el proceso penal que en su día pueda llevarse a cabo contra el citado asesor presidencial por estos delitos, además de por el delito de grabación ilegal masiva; pero no me parece tan claro que puedan utilizarse contra los que fueron víctimas de estas grabaciones ilegales.

VI .- ALGUNOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

6. 1 PLENO JURISDICCIONAL 003-2005-PI/TC, del 9 de agosto de 2006

SÍNTESIS

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 5186 ciudadanos, convocados por el Movimiento Popular de Control Constitucional, debidamente representados por Walter Humala, contra los Decretos Legislativos 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927.

Presunta inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 927

A) Alegatos de los demandantes

B) Alegatos de la Procuradoría Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros

C) Consideraciones del Tribunal Constitucional

- Presunta violación del principio de igualdad e irretroactividad de las leyes

- Beneficios penitenciarios y derecho al procedimiento preestablecido por la ley

- Beneficios penitenciarios y derecho de igualdad

- Presunta violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio

- Vigilancia electrónica en lugares públicos y abiertos al público y derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.

Decreto Legislativo 927

Artículo 8.- Control e inspección del cumplimiento de las reglas de conducta y condiciones

El Fiscal de oficio, o a pedido de la Oficina de Tratamiento en Medio Libre para liberados que hayan sido condenados por delito de terrorismo, o de la Dirección contra el Terrorismo, podrá solicitar al Juez Penal la adopción, sin conocimiento del liberado, de las siguientes medidas:

b) Autorizar la vigilancia electrónica de los liberados mediante filmaciones y grabaciones de audio en lugares públicos, locales abiertos al público y en locales donde se sospecha que se desarrollan actividades vinculadas con el terrorismo u organizaciones o grupos terroristas o que actúan en servicio o colaboración con los mismos. Para tal efecto el Juez tendrá en cuenta los informes e indicios que se expongan, así como los principios de necesidad y proporcionalidad. La vigilancia electrónica será supervisada por el Fiscal.

CUESTIONES CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

La vigilancia de los liberados

La vigilancia electrónica y su relación con la autorización del el levantamiento del secreto de las comunicaciones del liberado

¿Cuáles son los límites a la vigilancia electrónica del liberado?

Presunta inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 927

A) Alegatos de los demandantes

Los demandantes sostienen que el Decreto Legislativo 927 viola los artículos 1° y 2°, incisos 1), 2), 3), 4), 9), 10), 15), 17, 18), 22) y 24) de la Constitución. Alegan que se viola el principio-derecho de igualdad porque excluye al condenado por el delito de terrorismo de la aplicación de los beneficios penitenciarios que estuvieron vigentes en el momento de la detención; y que tal discriminación se sustenta en razones políticas. Igualmente, aducen que el Decreto Legislativo 927 transgrede el Código Penal y el Código de Ejecución Penal, puesto que regula en forma ad hoc el régimen de los beneficios penitenciarios así como el procedimiento en materia de ejecución penal de los condenados por el delito de terrorismo, cuando dicho régimen ya se encontraba estipulado en los referidos Código Penal y de Ejecución Penal.

Por otro lado, aducen que el artículo 8° del Decreto Legislativo 927 da carta blanca para la persecución del liberado condicionalmente porque dispone que la Dirección contra el Terrorismo de la Policía Nacional y sus unidades especializadas se encarguen del control e inspección del cumplimiento de las reglas de conducta de los beneficiados con liberación condicional. Añaden que, de esta forma, se extiende la prisión para el liberado más allá de la cárcel y se hace extensiva a sus familiares, vulnerándose no sólo los artículos 1º y 2º de la Constitución, sino también el artículo 1° del Código de Ejecución Penal, que reconoce al sentenciado los mismos derechos de las personas en libertad. Asimismo, argumentan que el artículo 8.2 del mismo Decreto Legislativo 927 vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio, puesto que autoriza que se realicen constataciones e inspecciones tanto de la persona liberada como de su vivienda; que éstas son equivalentes a las "requisas" que se realizan a los internos en un establecimiento penitenciario; y que en la norma se prevé el hecho de que, si los liberados se oponen, el Juez podrá ordenar el allanamiento de su vivienda, lo que implicaría el robo y saqueo de sus pertenencias y la de sus familiares y quizás hasta su detención con nuevos cargos.

Arguyen, de otro lado, que también se viola el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la privacidad, puesto que, sin que sea puesto en conocimiento del liberado, el juez podrá autorizar el levantamiento del secreto de sus comunicaciones a través de una filmación electrónica, que grabará lo que dice y hace en locales públicos, en su casa o donde simplemente se sospeche que se desarrollan actividades vinculadas con el terrorismo. Manifiestan que, de esta forma, el liberado no tendrá privacidad, ni sus familiares, ni paz ni tranquilidad, ni podrá disfrutar del tiempo libre y el descanso, ni tampoco podrá desenvolverse con libertad, buscando el bienestar y el desarrollo de su vida. Agregan que tampoco podrá expresar libremente sus ideas, sus creencias y pensamientos, sus opiniones, y que su libertad condicional en realidad será una tortura para él y para sus familiares; y que ello se configura como un trato inhumano, humillante y degradante.

Presunta violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio


Por otro lado, los demandantes también consideran que determinadas disposiciones del Decreto Legislativo 927 violan el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la privacidad, puesto que, sin conocimiento del liberado, el juez podrá autorizar el levantamiento del secreto de sus comunicaciones [supra, párrafo 201], mediante "La vigilancia electrónica filmando y grabando qué dice y que hace el liberado en locales públicos, en su casa o donde simplemente se sospeche que se desarrollan actividades vinculadas con el terrorismo u organizaciones o grupos terroristas que actúen en servicio o colaboración con los mismos.[9]

De esta forma, "(...) el liberado no tendrá privacidad, ni sus familiares, ni tendrá paz ni tranquilidad ni podrá disfrutar del tiempo libre y el descanso ni podrá desenvolverse con libertad, buscando el bienestar y el desarrollo de su vida. El liberado no podrá expresar libremente sus ideas, sus creencias y pensamientos, sus opiniones (...) su libertad condicional en realidad será una tortura para él y para sus familiares. Establece un trato inhumano, humillante y degradante (...).[10]"

Dado que no se ha precisado las disposiciones específicas del Decreto Legislativo 927 que violarían en esos términos la Constitución, en la perspectiva causal que provendría de los hechos expuestos por los demandantes, el Tribunal entiende que esas disposiciones son los artículos 8.2 y 8.3 del referido Decreto Legislativo 927. Al efecto, el inciso 9) del artículo 2º de la Constitución reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio, en los siguientes términos:

"Toda persona tiene derecho:

(...)

9) A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley".

El derecho a la inviolabilidad de domicilio garantiza a toda persona a no ser objeto de intervenciones, ilegales y arbitrarias, por parte de particulares o por el Estado, dentro de su domicilio. El domicilio es el espacio físico donde las personas desarrollan su vida privada. Como ha expuesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Moreno Gómez c/. España,

"El domicilio es normalmente el lugar, el espacio físicamente determinado donde se desarrolla la vida privada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, lo cual significa no sólo el derecho al espacio físico, sino también al disfrute pacífico de dicho espacio". [Sentencia de 16 de noviembre de 2004, párrafo 53].

Esa protección del espacio personal es lo que subyace como telos en el inciso 9) del artículo 2º de la Ley Fundamental, al prescribir que el contenido constitucionalmente declarado del derecho a la inviolabilidad del domicilio no consiente que alguien pueda

"(...) ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley".

El Tribunal recuerda que el domicilio tiene un carácter subjetivo, en tanto la persona desarrolla su vida en una esfera de intimidad personal y familiar; y un carácter objetivo, toda vez que asegura diversos espacios de vida más allá del privado, es decir, más allá del lugar en el que el ser humano desarrolla su vida personal y familiar. Su reconocimiento en los tratados internacionales se verifica, por ejemplo, en el artículo 11° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, según el cual:

"Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques".

También con el artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que prevé que:

"2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación".

Y, en semejantes términos, por el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual:

"(...) Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación".

En atención al doble carácter del derecho, el Tribunal es de la opinión que el concepto de “domicilio” no puede ser restringido al espacio físico donde los titulares del derecho constituyen su residencia habitual, en los términos del artículo 33° del Código Civil; antes bien, debe extenderse a todo lugar o espacio en el que la persona pueda desarrollar su vida privada y, por tanto, vedados al libre acceso de terceros. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, en opinión que este Tribunal comparte:

(...) el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho, no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de la esfera privada de ella[11].

De allí se desprende que, el derecho a la inviolabilidad del domicilio repele intervenciones no consentidas sobre el espacio físico donde se desarrolla la vida privada y familiar de una persona. Sin embargo, como sucede con todo derecho fundamental, el de inviolabilidad del domicilio tampoco es un derecho absoluto y, en ese sentido, no siempre que se produzca una injerencia en el espacio físico por él garantizado, sin que se cuente con el consentimiento de su titular, se generará automáticamente una lesión del derecho. Sin embargo, de conformidad con el inciso 9) del artículo 2º de la Constitución, una injerencia sobre el domicilio que no cuente con el consentimiento de su titular no se considerará arbitraria si es que se sustenta en un mandato judicial.

En efecto, de conformidad con el inciso 9) del artículo 2º de la Constitución, cualquier intervención en el ámbito del derecho a la inviolabilidad del domicilio ha de respetar, en términos generales, el principio de reserva de jurisdicción. Según éste, no basta con que en la ley se establezcan los supuestos en los que se puede autorizar el ingreso no consentido al domicilio, sino que es preciso, además, que se cuente con una orden judicial que así lo disponga. Dicha orden judicial, además de tener que estar estrictamente motivada, ha de contemplar necesariamente si los motivos por los cuales se solicita su adopción se encuentran previstos en la ley, si tienen una finalidad constitucionalmente legítima y si su ejecución es necesaria e indispensable para cumplir dicha finalidad.

Igualmente, el Tribunal recuerda que tampoco podrá considerarse como una injerencia arbitraria el allanamiento realizado en un contexto de flagrancia en la comisión de un delito o de muy grave peligro de su perpetración. Como recuerda el referido inciso 9) del artículo 2º de la Ley Fundamental, en tales situaciones fácticas no rige el principio de reserva de jurisdicción antes aludido.

El Tribunal enfatiza, del mismo modo, que el supuesto de grave peligro de perpetración de un delito no puede determinarse en abstracto, por lo que su evaluación deberá realizarse en cada caso concreto. En la medida en que sólo el juez podrá establecer, con las garantías del derecho a la intimidad personal y familiar, el espacio que puede ser sometido a vigilancia electrónica, el Tribunal estima que la disposición impugnada es constitucional.

Vigilancia electrónica en lugares públicos y abiertos al público y derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones

En cuanto al ordinal "b" del artículo 8.3 del Decreto Legislativo 927, resta analizar si la autorización de vigilancia electrónica de los liberados mediante filmaciones y grabaciones de audio en lugares públicos y abiertos al público, es incompatible con el derecho a la intimidad y el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como se ha alegado. Planteado en esos términos, el Tribunal considera que debe rechazarse el cuestionamiento de invalidez. Ya antes se ha especificado el significado constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Ciertamente, su programa normativo no comprende, prima facie, el desarrollo de la vida privada y personal de la persona en espacios físicos de carácter público o en lugares abiertos al público.

Pero, en principio, los actos que se realicen en lugares públicos o abiertos al público están garantizados por el derecho a la intimidad. Este último derecho, según tiene declarado este Tribunal en su jurisprudencia, protege los actos que se realizan en zonas ajenas a los demás, espacios en los que uno tiene derecho a impedir intrusiones y, por ello, vedados a toda invasión (Cf. STC 6712-2005-PHC/TC, fundamento 39; STC 0004-2004-AI/TC, fundamento 34). No es el caso que aquí el Tribunal tenga que analizar si determinados lugares públicos, o abiertos al público, en situaciones singulares, puedan constituir espacios físicos en los que se despliegan actos eminentemente íntimos [vg. en los servicios higiénicos]. Conviene subrayar que no siempre un lugar público o abierto al público constituye un espacio ajeno a la injerencia de terceros por cuanto, en principio, no pueden considerarse como íntimos o como parte de un ámbito propio y reservado, los actos y comportamientos que se realizan en público y que son de acceso general.

La vigilancia electrónica mediante filmaciones y grabaciones de audio en locales públicos o abiertos al público, por el contrario, guarda relación con el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. También se encuentra relacionado con dicho derecho el ordinal "a" del artículo 8.3 del Decreto Legislativo 927, que autoriza el levantamiento del secreto de las comunicaciones del liberado.

Las comunicaciones interpersonales amparadas por este derecho no solamente son las estrictamente privadas, sino, en general, todas aquellas mediante las cuales se establezca comunicación entre las personas y cuyo contenido no está destinado a ser difundido a terceros. Precisamente por ello, como ha sostenido el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, prima facie. Debe prohibirse la vigilancia, por medios electrónicos o de otra índole, la intervención de las comunicaciones telefónicas, telegráficas o de otro tipo, así como la intervención y grabación de conversaciones[12].

Sin embargo, como se ha afirmado respecto a otros derechos, tampoco el derecho a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones es absoluto. El inciso 10) del artículo 2º de la Ley Fundamental tiene previsto que la interceptación o intervención de las comunicaciones prima facie garantizadas, puede ser dispuesta mediante mandato judicial, con las garantías previstas en la ley. Los alcances de la reserva de ley que contempla el artículo 2.10 de la Constitución, sin embargo, no deben entenderse como que solamente las causas por las cuales puede ordenarse una interceptación o intervención en las comunicaciones, se encuentren expresamente señaladas en la ley. También es preciso que allí se regulen las garantías que permitan circunscribir el poder discrecional del juez al momento de autorizar la intervención.


En efecto, la expresión "(...) con las garantías previstas en la ley", exige del legislador la imposición de ciertos requisitos que tienen que ver con la calidad de la ley. La presencia de estos requisitos de calidad tiene una doble función. Por un lado, permite a los ciudadanos conocer en qué circunstancias y bajo qué condiciones se pueda disponer la intervención o interceptación de comunicaciones[13]; y, de otro, constituyen un parámetro dentro del cual el juez encuentra delimitada y limitada su competencia discrecional para autorizarla.

Analizando una disposición semejante al artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que una ley que contemple los supuestos en los que cabe autorizar la intervención o interceptación de las comunicaciones, debe contener, "como garantías mínimas que deben figurar en la ley", las siguientes:

(...) la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a vigilancia telefónica judicial; la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medidas; las condiciones de tratamiento de los atestados que consignen las conversaciones interceptadas; las precauciones que se deben tomar para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas, con el fin de ser controladas eventualmente por el Juez y la defensa; las circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destrucción de dichas cintas; sobre todo tras un sobreseimiento o una absolución [Caso Valenzuela Contreras contra España, Sentencia del 30 de junio de 1998, párrafo 46].

La interrogante de si éstas garantías se encuentran contempladas en la ley, el Tribunal debe absolverla afirmativamente. Al hacerlo, juzga imprescindible considerar que el régimen jurídico aplicable a la vigilancia electrónica regulada por el ordinal "b" del artículo 8.3 del Decreto Legislativo 927 sea interpretado y aplicado sistemáticamente con la Ley 27697. Dicha ley (27697) es una de desarrollo constitucional del inciso 10 del artículo 2º de la Constitución. En efecto, según el artículo 1º de la ley, su finalidad es

"(...) desarrollar legislativamente la facultad constitucional dada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que son materia de investigación preliminar o jurisdiccional"

En su condición de ley de desarrollo constitucional, se aplica con carácter general a todos los regímenes de intervención e interceptación de comunicaciones; tanto a los supuestos que la Ley 27697 contempla, como a los regímenes especiales que se puedan establecer mediante otras normas con rango de ley. Por tanto, en la medida que la facultad para autorizar judicialmente la vigilancia electrónica mediante grabaciones de audio en lugares públicos o locales abiertos al público, prevista por el ordinal "c" del artículo 8.3 del Decreto Legislativo 927, es una norma especial, ha de aplicarse conforme a las reglas previstas en la referida Ley 27697. En el caso del ordinal "a" del artículo 8.3 del Decreto Legislativo 927, en él se contempla expresamente la remisión normativa a la ley de la materia, que para estos efectos es la Ley 27697.

En párrafo anterior de esta sentencia, el Tribunal destacó que el ordinal "c" del artículo 8.3 del Decreto Legislativo 927 constituía una injerencia en el ámbito del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. La existencia de una ley que autoriza la vigilancia secreta, mediante medios electrónicos, de las comunicaciones, constituye por sí misma una intervención en el ámbito prima facie del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, independientemente de su aplicación a un caso concreto[14]. Por tanto, el Tribunal analizará si las exigencias planteadas en dicho párrafo de esta sentencia han sido previstas por la disposición impugnada y la Ley 27697, que desarrolla constitucionalmente el artículo 2.10 de la Ley Fundamental.

El artículo 8.3 del Decreto Legislativo 927 prescribe que la vigilancia electrónica mediante filmaciones y grabaciones de audio podrá ser autorizada por el Juez, a pedido del Fiscal. La disposición impugnada respeta, por tanto, el principio de reserva jurisdiccional exigido por el artículo 2.10 de la Ley Fundamental para todo caso de intervención sobre el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Igualmente, el Tribunal aprecia que el Decreto Legislativo 927 establece la categoría de personas cuyas comunicaciones en locales públicos o abiertos al público, son susceptibles de ser intervenidas. Éstas personas son los que han obtenido su libertad mediante la concesión de beneficios penitenciarios, después de haber sido objeto de una condena por el delito de terrorismo.

El Tribunal toma nota de que, si bien el ordinal "b" del artículo 8.3 del Decreto Legislativo 927 no establece un límite temporal en la ejecución de la intervención sobre la comunicación interpersonal, sin embargo, dicho plazo existe, y es el previsto en el artículo 2.7 de la Ley 27697. Dicho plazo, cuya aplicabilidad a la disposición impugnada fue objeto de tratamiento en esta sentencia, no puede ser superior a 6 meses, susceptibles de ser prorrogados a solicitud del Ministerio Público, y siempre que se encuentre debidamente sustentada. Igualmente, el Tribunal observa que los artículos 2.8, 2.9, 2.10, 2.11, 2.1 y 2.13 de la misma Ley 27697 establecen las condiciones que deberán observarse mínimamente en el tratamiento de las comunicaciones intervenidas. Y que dicho tratamiento no sólo está contemplado en la ley sino, además, se prevé que esté delimitado en forma puntual en la resolución judicial que autorice la vigilancia electrónica.

Finalmente, es del caso señalar que la Constitución ha consagrado dos principios fundamentales: uno político y otro jurídico; el primero, fundado en la soberanía popular, en virtud del cual su opción es por una democracia militante, que no acepta el abuso del ejercicio de derechos en desmedro del orden jurídico; y el segundo, fundado en la supremacía constitucional, en virtud del cual los derechos fundamentales de quienes atenten contra el Estado Constitucional de Derecho y el orden social pueden ser restringidos razonable y proporcionalmente. Por estas razones, el Tribunal considera que deben desestimarse estos dos extremos de la pretensión.

FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

6.2 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL EXP. N.° 6712-2005-HC/TC

En Lima, a los 17 días del mes de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Magaly Jesús Medina Vela y por don Ney Guerrero Orellana contra la Resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 6 de julio de 2005, que declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Demanda

Con fecha 31 de mayo de 2005, los recurrentes interponen demanda de hábeas corpus contra los miembros de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señores Robinson Gonzáles Campos, José María Balcázar Zelada, Pastor Barrientos Peña, César Vega Vega y Hugo Príncipe Trujillo, solicitando que se declare la nulidad del proceso penal seguido en su contra hasta la fase de instrucción.

Sostienen que acuden al hábeas corpus porque se configura la violación del derecho a la libertad personal por haberse negado la tutela procesal efectiva cuando se vulnera su derecho a la probanza y a la defensa. Consideran que tales transgresiones se produjeron a través de las tres resoluciones judiciales firmes en el proceso penal seguido en su contra (las expedidas en el 2003 por el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, en el 2004 por la Sexta Sala Penal Superior y en el 2005 por la Primera Sala Penal Suprema Transitoria).

Expresan que se contraviene su derecho a probar puesto que, habiendo presentado testimoniales (tanto del asesor legal del canal como del administrador del mismo), nunca fueron admitidas ni rechazadas por el juez. La importancia de tales medios se centraba en que, antes de emitir el reportaje materia del proceso penal que se siguió en su contra, ellos fueron asesorados por abogados, los cuales les aseguraron que no se afectaba el derecho a la intimidad de la ‘vedette’ con la emisión del mencionado reportaje. Justamente, al no tomarse en cuenta los medios probatorios ofrecidos, consideran que se les ha impedido probar el error de prohibición en sus actos, lo cual llevaría no exactamente a la antijuricidad, sino a la exclusión de culpabilidad. Asumen que tampoco el juez pudo establecer la existencia de tales medios como prueba inútil, pues ésta se configura cuando los hechos alegados no requieren probanza por ser demasiado obvios.

Asimismo, alegan la afectación al derecho a la defensa, pues el juzgador nunca se pronunció sobre el extremo que plantearon como mecanismo de defensa en la declaración instructiva. Éste se refiere a que, al haber propalado un vídeo que probaba la existencia de prostitución ilegal, no se pudo afectar la intimidad de la querellante.

Resolución de primera instancia

Con fecha 10 de junio de 2005, el Decimotercer Juzgado Penal de Lima declara infundada la demanda por los siguientes motivos:

i. La Ejecutoria Suprema fue expedida dentro de un proceso regular.

ii. Se han respetado las garantías del debido proceso, pues los demandantes contaron con defensa y pluralidad de instancias.

iii. No corresponde aceptar la inhibición planteada por los demandantes, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 52° y por el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en concordancia con el artículo 305° del Código Procesal Civil. El pedido fue declarado inadmisible.

Resolución de segunda instancia

Con fecha 6 de julio de 2005, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Lima confirma la sentencia, argumentando que:

i. Con respecto al tema de fondo, lo que pretende la demanda es cuestionar el pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional.

ii. Sí se aprecia en la resolución cuestionada una correcta valoración de los medios probatorios ofrecidos por los demandantes.

iii. La inhibición, por su parte, al no estar permitida en el Código Procesal Constitucional, debe ser declarada improcedente.

Petitorio constitucional

Los demandantes alegan la afectación de los derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva (artículos 139°, inciso 3, de la Constitución, y 4° del Código Procesal Constitucional) –en correspondencia con la libertad personal (artículo 2°, inciso 24, de la Constitución)–, en lo referido al derecho a probar (artículo 139°, inciso 3, de la Constitución) y al derecho a la defensa (artículo 139°, inciso 14, de la Constitución).

Sobre la base de esta vulneración, solicitan lo siguiente:

- Nulidad del proceso penal hasta la fase de instrucción a fin de que se les permita probar el hecho postulado como defensa material.

- Nulidad del proceso penal hasta la fase de instrucción a fin de que el juez penal en la sentencia se pronuncie sobre el argumento de defensa técnica.

FUNDAMENTOS.

1. La presente demanda de hábeas corpus cuestiona la validez del proceso penal llevado a cabo contra los actores por el delito contra la intimidad, prescrito taxativamente en el artículo 154° del Código Penal. La materia de análisis constitucional versa sobre la declaratoria de responsabilidad de los querellados (ahora demandantes en el proceso constitucional) en sede judicial. La determinación de culpabilidad de los coinculpados se asienta en hechos claramente establecidos que no pueden ser objeto de análisis por parte de este Colegiado, sino que se asumen como válidos, al estar definido su vigor en sede judicial.

El día 31 de enero de 2000, en el programa televisivo Magaly TV, se transmitió un vídeo editado que contenía imágenes que revelaban datos íntimos de doña Mónica Adaro Rueda (querellante en el proceso penal), y se le apreciaba manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino, identificado posteriormente como don Eduardo Martín Arancibia Guevara. Tal reportaje fue anunciado como ‘Las Prostivedettes’, y fue difundido a través de un canal de televisión de señal abierta. En el curso del proceso penal, se estableció que fueron los querellados, el productor del programa (don Ney Guerrero Orellana) y la conductora del mismo (doña Magaly Jesús Medina Vela), quienes contrataron a la persona que se aprecia en las imágenes para que indujera a la querellante a mantener relaciones sexuales por medios que son objeto del reportaje televisivo. Para el plan de los denunciados se contó con el previo ocultamiento de los dispositivos de filmación y grabación de audio en el ambiente en el cual iban a mantener relaciones sexuales.

Sobre la base de estos hechos, y tras la sanción penal de los querellados, son ellos mismos los que acuden ante esta instancia constitucional para que se analice en esta sede si hubo vulneración, o no, de sus derechos fundamentales.

La urgencia de definir los ámbitos de los derechos a la información y a la vida privada

Sólo se podrá analizar la supuesta afectación del derecho a la defensa de los recurrentes, si previamente se ubica correctamente el reconocimiento judicial de la existencia de prostitución en la relación entre derechos fundamentales de los querellados y la querellante.

Al respecto, los recurrentes buscaron ejercer, al momento de emitir el reportaje mencionado, su derecho a la información. Sin embargo, a partir de un inadecuado ejercicio de éste, el Poder Judicial determinó su responsabilidad por la afectación de la vida privada, toda vez que ésta aparece como un límite a tal derecho. Pero, ¿qué habrá de entenderse por derecho fundamental a la información? Constitucionalmente, se ha previsto que toda persona puede emitir las noticias que considere pertinentes, configurándose lo que se conoce como el derecho a la información. En tal sentido, en el artículo 2°, inciso 4, se ha admitido la existencia del derecho a la libertad de información. Además, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 19°, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 19°, inciso 2, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo IV, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13°, inciso 1, reconocen el derecho a la investigación, recepción y difusión de las informaciones.

Como todo derecho fundamental, la información posee un elemento constitutivo que le da sentido a su tutela constitucional, componente conocido como su contenido esencial, concepto cuyo desarrollo se puede encontrar en la sentencia del Expediente N.° 0050-2004-AI/TC y otros, donde se desarrolla una idea institucional del mismo. En el caso de la información, y tal como se ha desarrollado en la sentencia del Expediente N.° 0905-2004-AA/TC, su contenido esencial se encuentra en la veracidad de lo que se manifiesta, lo cual no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontestable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información.

Entonces, solamente se debió ingresar a analizar la afectación de la vida privada de la querellante si se comprobaba la veracidad de la información. Caso contrario, ni siquiera se podría mencionar la existencia de un ejercicio del derecho a la información. Si bien no hay dudas respecto a la autenticidad de las imágenes presentadas (nunca la querellada las criticó), la veracidad del reportaje emitido en el programa Magaly TV no se puede considerar una parte del derecho a la defensa, sino simplemente el cumplimiento de lo mínimo que se le podría exigir a un programa de índole periodística.

El ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado democrático y social de derecho. Sólo así, con los límites que se deben encontrar en la propia Constitución, el derecho a la información podrá convertirse en la piedra angular de la democracia.


Es importante que en el ordenamiento internacional se haya determinado la existencia de límites a los derechos comunicativos. En tal sentido, tanto el artículo 19°, inciso 3, acápite a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el artículo 13°, inciso 3, acápite “a” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, precisan que el ejercicio del derecho a la información ‘entraña deberes y responsabilidades especiales’, por lo que está sujeto a una restricción como es la de asegurar (...) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.

En el ámbito constitucional, se ha prescrito respecto al derecho a la información, como parte del artículo 2°, inciso 4, que los delitos cometidos a través de los medios de comunicación social se encuentran tipificados en el Código Penal, sancionándose ex post la afectación a un derecho fundamental, y reconociéndose de manera explícita un límite externo en la vida privada.

De otro lado, sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la Constitución, la vida privada de las personas aparecerá como límite al derecho a la información, en el sentido que el ejercicio de uno no podrá realizarse vulnerando el espacio del otro. Así, y tomando en cuenta su naturaleza de derecho-principio de ambos, se buscará la optimización de sus contenidos. Por ende, es imprescindible determinar si la preparación, filmación y divulgación de imágenes que demostrarían una supuesta prostitución ilícita está protegida por el derecho a la información de los recurrentes o si, por el contrario, ello se configura como una vulneración del ámbito de protección del derecho a la vida privada de la querellante. Ello hace necesaria la aplicación del test del balancing o ponderación.

La vida privada de las personas es un límite válido del derecho a la información. Por ello, corresponde fijar algunos contenidos básicos del primero de los derechos mencionados con el fin de controlar jurisdiccionalmente el segundo.

Lo importante de dotar de un contenido constitucionalmente protegido a la vida privada en el presente caso se centra en que los recurrentes aseveran que la violación a su derecho a la tutela procesal efectiva, en el sentido de derecho a la defensa técnica, se basa en una consideración equívoca. Debe determinarse, por tanto, si dentro del derecho a la vida privada se puede dejar de abrigar un ámbito como el de la prostitución clandestina, máxime si el Poder Judicial ya tomó una decisión clara y concreta, al considerar que sí la protege.

En primer lugar, es menester observar cómo ha sido reconocida en el ordenamiento jurídico. En la Constitución, como derecho-regla base se ha prescrito en el artículo 2°, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Además, existen otros dispositivos que siguen refiriéndose a este tema dentro del mismo artículo 2°: el impedimento de que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros. Y pese a que el desarrollo constitucional de la materia es disperso, lo cierto es que la Declaración Universal de Derechos Humanos le da cierta coherencia y unidad. Así, en el artículo 12° se sostiene que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por lo cual se expresa el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Un planteamiento similar se puede encontrar en el artículo 17° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3). Menos amplio es el reconocimiento mostrado en el artículo V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que se restringe a señalar que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su vida privada y familiar.

Como se observa, existe disimilitud de conceptos entre la normatividad nacional e internacional, que por ello exige su reconducción hacia un criterio unitario, básicamente planteado a partir de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y del artículo V del Código Procesal Constitucional. Básicamente planteamos que el derecho-principio reconocido es la vida privada, y la intimidad, uno de sus derechos-regla.

Con respecto al bien jurídico tutelado en la Constitución, no cabe duda que la vida privada refleja uno de muy difícil comprensión, tanto así que algunos consideran que se trata de un concepto jurídico indeterminado. No obstante ello, juzgamos que es necesario plantearse sobre él un concepto inicial y preliminar.

Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunas la conciben como aquella zona de la persona que no es pública, por lo que nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo, más correcto es tratar de otorgar un sentido positivo. Así, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en soledad)[15], se ha estimado apropiado afirmar que es el ámbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera que está constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño[16]. De esta forma se ha llegado a definirla, argumentando su faz positiva, como

(...) el reducto de lo personal no encuentra su confín en la cárcel de la propia individualidad (...) sino que ella sirve de plataforma para la integración del ser humano con el círculo de ciertos allegados (especialmente a través de los lazos familiares), con un ambiente físico (el domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus manifestaciones espirituales (la correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles privados)[17].

En la jurisprudencia tampoco se ha rehusado la posibilidad de definir un concepto como éste. Este Colegiado ha señalado, a través de un fundamento de voto en la sentencia del Expediente N.° 0072-2004-AA/TC, que la vida privada implica necesariamente la posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realización del ser humano, a través del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artículo 2° inciso 1 de la Constitución. De esta manera, no sólo se hace hincapié en un ámbito negativo de su configuración, sino también en el positivo.

Igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso von Hannover c. Alemania (Application N.° 59320/00), del 2004, estableció que

(...) la importancia fundamental de la protección de la vida privada desde el punto de vista del desarrollo de la personalidad que tiene todo ser humano. Esa protección (...) se extiende más allá de círculo privado familiar e incluye también la dimensión social. El Tribunal considera que cualquier persona, aun si es conocida por el público, debe poder gozar de una ‘legítima expectativa’ de protección y respeto de su vida privada.

De ello se concluye que únicamente a través del reconocimiento de la vida privada la persona podrá crear una identidad propia, a fin de volcarse a la sociedad, toda vez que aquel dato y espacio espiritual del cual goza podrá permitírselo.

La vida privada es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad. El último de ellos tiene una protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba y también incluye un ámbito que sí admite algunas intervenciones que habrán de ser consideradas como legítimas, vinculándose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad de domicilio, prevista en el artículo 2°, inciso 9 de la Norma Fundamental.

En el presente caso, el ámbito de la vida privada que estaría siendo objeto de violación es la intimidad personal, zona que también merece protección superlativa a través del tipo penal descrito en el artículo 154° del Código Penal. En ella, la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social[18]. Como lo señala este Colegiado en su sentencia del Expediente N.° 1797-2002-HD/TC, es el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas.

De esta forma, la intimidad protegía todo acto dentro de un espacio personal de la querellante, como puede ser las relaciones sexuales que practique, con prescindencia de la motivación o la causa de dicho hecho. Queda claro, entonces, que su derecho a la vida privada sí protegía la posibilidad de evitar que otros se inmiscuyan y reproduzcan en un canal de televisión los actos sexuales que realizó. Sin embargo, esto no quiere decir que, si se presenta un ilícito, la investigación periodística que se realice no puede estar también protegida, haciendo disminuir la protección del contenido accidental del derecho a la vida privada de la persona. Pero, sobre la base objetiva del contenido esencial de cada uno de los derechos en juego (vida privada e información), se efectuará a continuación un análisis ponderativo para comprobar si la judicatura ordinaria analizó correctamente, o no, el medio de defensa utilizado por los querellados respecto a la existencia, o no, de prostitución clandestina.

La ponderación entre la información y la vida privada

Si bien la relación existente entre los derechos a la vida privada y a la información es una de las más clásicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado una respuesta poco idónea a la teoría de los derechos fundamentales. Así, se ha propuesto la primacía de la información en virtud de la aplicación equívoca de la teoría valorativa de las preferred fredoms al sistema constitucional, postura doctrinal que propendería a una jerarquía entre los derechos fundamentales. Pero, de otro lado, también se manifiesta y se presencia una prevalencia de la información, basándose en el efecto irradiante que posee respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) están en igualdad de condiciones dentro de la Constitución.

Por eso, lo que corresponde realizar es una determinación de los contenidos de cada uno de los derechos involucrados. Sólo así se llegará a la delimitación adecuada de sus contornos. Para ello, será necesario optar por el método de la ponderación, con una utilización mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier relación entre derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de respeto de la persona y los comunicativos).

FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere de la Constitución Política del Perú HA RESUELTO:

1. Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de inhibición del juez.

2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos en el extremo que alega la violación del derecho a la prueba.

3. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos en el extremo que alega la violación del derecho a la defensa.

4. EXHORTAR a los magistrados del Poder Judicial mayor compromiso en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, sobre todo en lo relativo a dar respuesta a los pedidos de los justiciables, por más infundados o improcedentes que estos sean.

5. Disponer la sanción a los recurrentes de la multa de 20 URP, imponiéndoseles el pago de costas y costos del proceso como consecuencia de su acción temeraria al presentar una demanda absolutamente inviable.




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(*) Abogada egresada de la Universidad Privada “Antenor Orrego”, con estudios de Maestría en la especialidad Derecho Penal en la misma Universidad, Asistente en Función Fiscal de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Trujillo.

[1] Expresión de Jakobs (Feindstrafrecht), en la que describe un tipo de Derecho Penal en el que, junto a penas draconianas, más allá de la idea de proporcionalidad, y la anticipación de la intervención del Derecho Penal a conductas alejadas de la puesta en peligro de bienes jurídicos, se recortan garantías procesales del imputado que constituyen verdaderos derechos fundamentales.

[2] Derecho procesal penal, Parte General Sujetos procesales, t. II, Buenos Aires, 2003, pp.134 y s. (cursivas en el original). antiguas, desde escuchas a distancia con trasmisores supersensibles, trasmisiones audiovisuales o grabaciones ocultas, hasta el cruzamiento de informaciones almacenadas en bancos de datos, posible en tiempo útil solo por ordenadores. Todo el tema es, sin duda, uno de los más complejos y polémicos de la dogmática procesal penal (...).

[3] Foucault, Vigilar y castigar, Surveiller et punir. Aquí se maneja la versión castellana publicada por Siglo Veintiuno, 3ª ed., Madrid 1982, pp. 29 y ss.

[4] Constituye, una burda manipulación de la jurisprudencia el colocar una sentencia detrás de otra, de entre las que se pronuncian a favor o en contra de una determinada postura, sin referirse al caso concreto. Nota de la autora.

[5] Sobre los orígenes de este precepto y su ámbito, véase De la Oliva Santos, Sobre la ineficacia de las pruebas obtenidas ilícitamente, en Tribunales de Justicia, agosto-septiembre 2003, pp.1 y ss.

[6] Véase De la Oliva, op. cit., p.5, pues según este autor “de lo que se trata aquí no es de la validez o nulidad de las actuaciones en sí mismas, sino de que carezcan de todo efecto sus ulteriores derivaciones”.

[7] Una problemática distinta plantea la llamada prueba irregular, que es la obtenida sin cumplimentar algunos requisitos procesales no esenciales y cuya ausencia puede, por tanto, ser subsanada posteriormente (generalmente la firma o los datos de identidad del titular del inmueble registrado conforme al art. 558 de la LECrim.). En general, se puede decir que toda prueba “obtenida contraviniendo la ley” es una prueba ilícita; pero obviamente no todas ellas tienen el mismo efecto. Para una exposición resumida de los distintos criterios doctrinales existentes al respecto, véase Paz Rubio, en “La prueba en el proceso penal”, en Cuadernos de Derecho judicial, CGPJ, Madrid 1992, p. 227; Choclán Montalvo, “La prueba videográfica en el proceso penal”: validez y límites, Poder Judicial, núm. 39, pp. 49 y ss. Respecto al valor probatorio de la prueba prohibida, González-Cellar Serrano, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el procesopenal, Madrid 1990; Miranda Estrampes, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona 1999. Para una exposición de la bibliografía existente en español sobre ilicitud probatoria, véase De la Oliva, op. cit., pp. 11 y s., y los trabajos de Martínez García, Ssanchís Crespo, Gutiérrez Berinchez y Pujadas Tortosa, contenidos en el mismo número 8-9. agosto-septiembre, 2003, de Tribunales de Justicia.

[8] Choclán Montalvo, “La prueba videográfica en el proceso penal”: validez y límites, Poder Judicial, núm. 39, p. 62.

[9] Escrito de la demanda, folios 69.

[10] Escrito de la demanda, folios 70.

[11] Sentencia del Tribunal Constitucional Español 22/1984, del 17 de febrero. Fundamento 5.

[12] Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Observación General N°. 16, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 17 - Derecho a la intimidad, 32º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 162 (1988), párrafo 8.

[13] Cf. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Malone contra Reino Unido, Sentencia del 2 de agosto de 1984, párrafo 67.

[14] Cf. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Malone contra Reino Unido, Sentencia del 2 de agosto de 1984, párrafo 64.

[15] Warren, Samuel y Louis Brandeis El derecho a la intimidad (The Right to Privacy, 1890). Madrid, Cívitas, 1995. pp. 24, ss.

[16] Ferreira Rubio, Delia Matilde. El derecho a la intimidad. Análisis del artículo 1071 bis del Código Civil: A la luz de la doctrina, la legislación comparada y la jurisprudencia. Buenos Aires, Editorial Universidad, 1982. p. 52.

[17] Zavala de Gonzales, Matilde. El derecho a la intimidad. Buenos Aires: Abeledo–Perrot, 1982. p. 82.

[18] Carranza, Jorge A. Los medios masivos de comunicación y el derecho privado. Un problema contemporáneo: Los avances de la tecnología comunicacional sobre el individuo y la sociedad. Buenos Aires, Lerner, 1975. p. 41.

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