CUESTIONES METODOLÓGICAS EN UNA TEORÍA SISTÉMICA DEL DERECHO PENAL. A PROPÓSITO DE SU LEGITIMIDAD.

Luis Alberto Vásquez Dioses.[1] 

Resulta común que en los textos del derecho penal se plasme una discusión teórica poco mesurada en torno a su legitimación en el plano social y normativo; los tratadistas clásicos ―por citar a Welzel, Von Liszt, Maurach― abordan esta problemática respetando formalmente los planteamientos del Estado de Derecho y los cimientos del pensamiento ontológico; por su parte, la doctrina contemporánea ―Roxín, Jakobs, Smith, Kaufmann, Feijoo, entre otros― esbozan criterios de legitimidad inspirados en los fundamentos del Estado Democrático de Derecho, que encuentra su punto de equilibrio en la teoría Jus Penalista de inspiración funcional-sistémica. Pero, la historia del derecho penal demuestra que a pesar de existir una heterogeneidad ideológica en torno a la fundamentación de su legitimación, ha sido posible reconocer que la pena[2] se constituye en el punto de quiebre máximo para determinar su legitimidad y la función estatal del estado, asumiendo como argumento nuclear los fines que se le atribuyen y el enfoque metodológico que la inspira; al respecto, ha sido posible homogenizar criterios teóricos que han permitido conculcar que, a pesar de los esfuerzos por encontrar un nuevo paradigma dogmático en el Derecho penal, la metodología jurídica informa la preeminencia de una discusión enmarcada exclusivamente en la determinación de los fines de la pena[3] como fundamento de legitimación del sistema punitivo.

I

Precisamente han sido las variables metodológicas utilizadas por el derecho [como sistema jurídico] que han motivado teorizaciones diversas que buscan explicar satisfactoriamente su existencia y reorientar los conceptos normativos que lo legitiman. A partir de la última década del siglo XX, se verificó una predisposición de los juristas por brindar a la comunidad jurídica un cambio de paradigma en la teorización del Derecho penal, que implica una reargumentación de los presupuestos de la teoría de los fines de la pena como fundamento de legitimidad del Derecho penal. Tal coyuntura ha permitido asumir criterios ideológicos contrarios en torno a la conceptualización, valoración y normativización de la teoría del delito y de la pena como expresión del poder punitivo; en tal contexto, algunos optaron ―como Roxín― por reorientar el pensamiento ontológico expuesto por Kant y argumentar una teoría del delito y de la pena sobre la base de la ética, defendiendo una concepción finalista[4] que construye toda una tesis del conocimiento basada en la prioridad del objeto y el carácter puramente esencial de los valores,[5] asumiendo como premisa jurídica que el objeto condiciona al método utilizado por el derecho; paralelamente, el finalismo recibió una influencia directa del pensamiento jurídico penal de la escuela de Kiel ―con Dahm a la cabeza―, argumentando una concepción del injusto basada primordialmente en el desvalor del acto que en el del resultado; fenómeno que orientó a Welzel en el grueso de la fundamentación de su teoría del Injusto Penal; tal influencia fue reconocida por la doctrina como una estructura post finalista del derecho penal. Posteriormente, Roxín desarrolló un pensamiento funcional axiológico, sin desvincularse del todo de los presupuestos ideológicos vertidos por Kant, aspirando sustituir la algo vaga orientación Neokantiana a los valores culturales por un criterio de sistematización específicamente jurídico-penal;[6] propuso la necesidad de superar el dualismo finalista estructurado doctrinalmente entre la dogmática y la política criminal, infiriendo que las concretas categorías de la teoría del delito y la pena como una expresión punitiva, deben sistematizarse y desarrollarse desde un prisma conformado por la política criminal[7] ―donde incluye a la dogmática―, que tomará como sustento el sistema de valores imperante en la configuración social que sirve como base operacional de comportamientos humanos [sistema todo-parte]; afirma que un moderno sistema del Derecho Penal ha de estar “…estructurado teleológicamente, o sea construido atendiendo a finalidades valorativas. Pues si la solución sistemática correcta aparece como resultado de una valoración previa, estará garantizada de antemano la concordancia entre la consecuencia [congruencia] sistemática y la corrección material pretendida”.[8] Convencido que el enunciado de los sistemas sociales propugnado por Roxín prosigue estancado en los planteamientos del humanismo clásico y persigue respetar los lineamientos hobbianisticos del derecho, Günther Jakobs[9] desarrolla un pensamiento funcional normativista ―sistémico― del derecho penal, desvinculándose totalmente de los fundamentos ontológicos enunciados por la filosofía de Kant para asimilar como válidos los presupuestos teleológicos vertidos por Hegel en su filosofía de la normativización pura en torno a los fenómenos jurídicos; para lograr su cometido, Jakobs asegura como presupuesto inicial y primordial un criterio de validez de la teoría los sistemas sociales ―sobre la base de sistemas autopoiéticos o autorreferenciales―, cuyo antecedente se remonta al funcionalismo sociológico que se imputa a Niklas Luhmann[10], reconociendo que considerar a la sociedad como un conjunto de comunicaciones, permitiría vincular una concepción sistémica con un punto de partida subjetivo [cognitivo]; en otros términos, podríamos introducir la correcta calificación del sistema y ubicar satisfactoriamente al sujeto como estructura del entorno de la sociedad;[11] es decir, aparece la exigencia de discriminar entre sistema y entorno por que se prescinde de cualquier teoría de la acción a partir del escalón reservado a la comunicación y a la sistemática social [comunicación única forma de normativización]; la concepción se basa en que la sociedad se compone de comunicaciones mas no de seres humanos, siendo éstos integrantes de su entorno; Jakobs estructura una normativización pura del derecho penal, reconociendo que éste posee plena autonomía como sistema social para otorgarle significado o sentido a la realidad que percibimos; el funcionalismo normativista entiende al derecho penal como un ordenamiento orientado a garantizar o mantener la identidad normativa y la configuración básica de la sociedad, propugnando una renormativización de los conceptos jurídico-penales con el propósito de orientarlos a la función que corresponde al derecho penal como sistema, configurando su legitimidad en la necesidad de garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales frente aquellas conductas que expresan una máxima de comportamiento incompatible con la norma correspondiente.   

 

Precisamente ha sido Jakobs quien teoriza y defiende satisfactoriamente las bondades de una teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, elaborando sus conceptos normativos y aspirando la renormativización de las categorías jurídicas del derecho penal a partir de la orientación sistémica que se le atribute y de la comunicación como única forma de comunicar en sociedad, realizable únicamente a través de la dicotomía observación por observación. La teoría sistémica del derecho parte de la premisa que la sociedad es comunicación y sólo comunicación por no estar compuesta de individuos, sin que ello signifique que exista un menosprecio de éste; únicamente se reubica y recalifica al individuo y se le destaca al lugar donde le corresponde, reconociéndosele que forma parte del entorno de la sociedad como contexto distinto al sistema. Por la concepción normativa del derecho defendida por Jakobs ha sido posible concretar que la sociedad por ser un constructo de comunicación, se encuentra diferenciada funcionalmente por ser una unidad de comunicación. Atendiendo a una correcta cohesión cognitiva de la epistemológica de reorientación operacional de la teoría de los sistemas sociales, ha sido posible plantear como premisa jurídica que los sistemas autopoiéticos que fundan la teoría sistémica del derecho penal han sufrido muchas críticas que prioritariamente se han basado en atribuirle defectos errados derivados de la indebida comprensión de sus alcances y propuestas, y principalmente, por la incomprensión de los adecuados planteamientos metodológicos que utiliza Luhmann para su argumentación; teóricamente se han expuestos cuatro defectos que “invalidarían” alguna posibilidad de aplicación de la teoría de los sistemas sociales que utiliza como base operacional contrafáctica el funcionalismo sistémico; se le imputa a Luhmann el utilizar para el derecho conceptos y características netamente abstraídas de la biología [tesis biológica de la autopoiesis],[12] donde no han tenido éxito; se le acusa [indebidamente] de rechazar al ser humano[13] como parte de la sociedad y de elaborar una teoría de la sociedad sin el ser humano [anti-individualista]; se rechaza la propuesta de una teoría social cerrada [comunicación] y se prosigue con la propuesta de una operacionalidad abierta del sistema social; y, [principalmente] se fundan en el entendimiento defectuoso del concepto tan exigente de “comunicación”[14] que utiliza Luhmann en su teorización, inspirando sus cuestionamientos en una epistemología del constructivismo radical que no asume la dirección filosófica de su pensamiento. A pasar del rechazo inicial de la doctrina contra la concepción sistémica del derecho penal, en la actualidad ha encontrado muchos adeptos en su teoría, quienes luego de revisar sus correctas bases metodológicas y efectuar una satisfactoria exploración de sus conceptos, han conculcado en reconocer sus bondades y asumir sus enunciados como bases de la renormativización del derecho penal y de un necesario cambio de paradigma para el derecho como sistema social. En su contexto epistemológico y filosófico, se ha reconocido que la teoría de los sistemas sociales propuesta por Luhmann resulta ser netamente constructivista, pero lejana de los presupuestos radicales que inspiran la tesis del ontologismo jurídico; justamente ésta ha sido la confusión metodológica que ha generado críticas erradas e incoherentes contra la teoría de los sistemas sociales defendida por Luhmann que han permitido desviar las atenciones y retardar el necesario cambio de paradigma en el derecho penal sin justificación alguna.     

II

Como se ha anotado hasta aquí, los problemas y deficiencias que se le imputan a la teoría de los sistemas sociales propuesta por Luhmann se originan por la desastrosa utilización y aplicación de los conceptos epistemológicos y filosóficos que la inspiran, habiendo confundido sus críticos aspectos metodológicos básicos que permiten su adecuada interpretación, análisis y comprensión; cuestión fundamental en el análisis de una teoría sistémica del derecho penal resulta ser la exploración de las cuestiones metodológicas que fundan la teoría de los sistemas y advierten la importancia del sistema autorreferencial como premisa jurídica y teoría del derecho; el derecho penal clásico advirtió en su doctrina un “impostergable” reparto de tareas entre la jurisprudencia y la sociología, aceptando que la primera se ocupa de las normas [hermenéutica de la norma], y la segunda, de los hechos [contexto del derecho]; enunciado que fue reorientado por Hans Kelsen a través de su argumento sobre la caracterización de los hechos [sociales] que no habían sido tomados en cuenta cuando se elaboraron y plasmaron las normas jurídicas, que fueron relegados en su contexto aplicativo y analítico a la posterioridad de la labor de normativización; ello informó que el derecho como constructo jurídico y sistemático, debe “…ocuparse no sólo del impacto sobre futuras decisiones en el marco del sistema jurídico, sino también de controlar las consecuencias fácticas en el seno de la realidad social”[15] que ameritan una aplicación pragmática de la hermenéutica del sistema jurídico.

 

Para beneplácito de la doctrina contemporánea, se ha instaurado una irrisoria pero válida caracterización disolutiva de la identidad pragmática que se brindó a la sociología y la jurisprudencia, generando una esperanza de evolución en busca de un nuevo paradigma del derecho penal; hoy reconocemos que la sociología puede ser capaz de contribuir en la labor criminalizante y se podría erigir como un fenómeno disciplinario que facilite la administración de justicia en cuya praxis se verifique la existencia de sistemas que se configuran netamente por la labor de comunicación. Justamente por la influencia de la sociología para la argumentación de la teoría del derecho penal, se ha encontrado en los sistemas autopoiéticos y autorreferenciales, a los constructos que deben irritarse e interpenetrarse para lograr configurar una comunicación válida entre personas capaces de comunicar; es decir, por acción de la teoría sociológica, se exige como fuente de argumentación del derecho penal, el tratamiento de la interpenetración entre el mundo psíquico y el mundo social para lograr concebir la forma “persona” cuya actuación evitará que el sistema se afecte por el entorno y las comunicaciones se desvíen de las expectativas normativas. Por el método descrito advertimos que el funcionalismo sistémico de Luhmann ha marcado una drástica diferencia de la teoría funcional sistémica tradicional propuesta por Parsons, por que se sustenta radicalmente en el constructivismo de una sociedad fundada en sistemas autorreferenciales o autopoiéticos [operaciones], que vinculan al derecho penal con una nueva teoría de los sistemas sociales. Luhmann deja atrás los presupuestos de la sociología clásica que privilegia a la estructura sobre la función, para asumir una visión estructuralista funcional, y concluye que “…la función nunca se encuentra subordinada al mantenimiento del sistema…”,[16] por estructurarse como parte del mismo. Advierte que los sistemas operan en función de ciertos procesos de comunicación internos sin influencia directa, reafirmando que “…no considera que el problema sea el mantenimiento de la estabilidad sino la continuación o interrupción de la reproducción de sus elementos y operaciones”,[17] marcando una notoria distancia del funcionalismo de Parsons que propuso una categoría de sistemas que se caracterizan por su concepción abierta o permisible y por su interrelacionabilidad categórica que no es más que una funcionalidad amplia y subyacente de los sistemas sociales.     

 Establecidas las características y diferencias propias de la propuesta de los sistemas sociales defendida por Luhmann, se advierte que a la teoría sistémica del derecho le es indiferente la premisa diferencial conformada por el sistema/entorno; le resulta de importancia la operación interna que ejecuta el sistema para su manifestación propia, sin descuidar el concepto de autorreferencia que ha sido enunciado desde los conceptos teóricos propuestos por los biólogos Maturana[18] y Varela, que otorgan [solo] las premisas del modelo autopoiético del derecho. Precisamente ha sido el punto de partida biológico de la autopoiesis sociológica la crítica principal que se ha formulado contra el pensamiento sistémico de Luhmann, por la presencia de la tesis de la biologización[19] que se utiliza como punto de partida del contexto teórico; lo que se critica “…no son las recepciones fundamentales provenientes de la biología por parte del nuevo paradigma sino su transformación analógica al ámbito social”,[20] por que no se ha logrado que los conceptos de autorreferencialidad y autoproducción se impongan en el discurso científico de la biología. A pesar de los detractores, la teoría sociológica de la autopoiesis beneficia radicalmente al derecho y permite abordar un nuevo paradigma en torno a la fundamentación de los sistemas sociales sobre la base de la irritación e interpenetración del sistema psíquico y social; nos permitimos asumir que Luhmann utiliza un concepto distinto al de la autopoiesis consagrado en el debate de la biología por guardar severas distancias [comunicación y persona], sin serle totalmente indiferente por constituirse en el planteamiento inicial que utilizó para su reorientación teórica. Por lo expuesto queda demostrado que con la reformulación sociológica del mecanismo autopoiético se ha cortado toda una vinculación teórica con su origen, sin que ello posibilite algún reconocimiento que el punto de partida de la teoría se atribuya a la biología. Superado el impase crítico contra la teoría de la autopoiesis del derecho, se reafirma la posición del funcionalismo sistémico defendido por Luhmann en cuanto a su abstracción, cuando expone que las “…consciencias pueden conducir a variaciones de las estructuras comunicativas únicamente en la medida en la que se empalmen o acoplen estructuralmente con la comunicación y la puedan irritar mediante contribuciones comunicativas conscientes”,[21] reiterando la necesidad que el sistema social configure el cumplimiento de expectativas normativas sobre la base de personas cuya psique puede ser la única fuente de irritación que posibilitaría al sistema social verificar en su estructura la existencia de comunicaciones capaces de ser evaluadas y calificadas por el derecho, demostrando que para su tesis de los sistemas sociales autopoiéticos, lo único capaz de comunicar en sociedad es la comunicación como expresión autorreferente.

Conforme a los postulados defendidos por Luhmann, se advierte que su teoría de los sistemas sociales [autopoiéticos] se caracterizan por mantener una íntima vinculación con la filosofía constructivista que aporta diversos postulados teóricos al derecho, aunque distanciada de los presupuestos intersubjetivos del pensamiento de Habermas;[22] técnicamente a la teoría de los sistemas autopoiéticos se le puede reconocer como un constructo por que se funda en las bases epistemológicas y filosóficas del constructivismo, cuya discusión prominente se centra en la cuestión cognitiva del ser. El constructivismo como ideología del pensamiento ha marcado la existencia de dos vertientes jurídicas que aspiran concretar planteamientos y fenómenos teóricos expansivos que les permitan asegurar la autoría y orientación de la teoría del derecho; inicialmente, se optó por otorgar valor argumentativo en beneficio de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos a la exposición del constructivismo radical[23] por considerársele el principal influyente en los planteamientos de Luhmann en torno a la sistemática social; a pesar del esbozo y partiendo de la premisa que Luhmann funda su pensamiento en una epistemología constructivista que marca distancia con el criterio radical, se reconoce que su pensamiento se somete a presupuestos de operatividad que se generan por los criterios mismos de la comunicación por comunicación, apareciendo en su contexto teórico una epistemología constructivista operativa[24] que busca brindar una explicación más certera en torno al fundamento epistemológico del paradigma de los sistemas sociales autopoiéticos. El constructivismo operativo se funda en considerar a la comunicación como la operación autopoiética propia de los sistemas sociales que motiva a la injerencia en sociedad sólo de comunicaciones capaces de comunicar; técnicamente, se ha expuesto una convergencia por determinar que el constructivismo operativo se caracteriza por seis presupuestos teóricos básicos diferenciales con la radicalidad inicial que lo caracterizó. Primero, la estructura del pensamiento de Luhmann utiliza un concepto de observación[25] aplicable a los sistemas sociales y esboza una necesidad dicótoma de diferenciar al sistema como observaciones de observaciones, compartiendo el concepto utilizado por la cibernética de segundo orden que plasma primariamente la observación como método para observar sistemas, reafirmando la existencia de una concepción de los observadores de segundo orden,[26] donde la observación consiste en  la observación de la distinción misma de las características propias del hecho observado. Segundo, el constructivismo de Luhmann implica una desontologización de la realidad,[27] sin que ello signifique una negación contra la misma, por que si se negara no se podría operar; los sistemas no tienen acceso cognitivo al entorno, por lo que la realidad no se puede conocer, resultando ser sistemas reales-observables que se acoplan al mundo real; el mundo le resulta cognitivamente inaccesible por la negación de la representación ontológica de la realidad que se ejecuta. Tercero, se realiza un enfoque muy diferenciado del aspecto radical del constructivismo en torno a la problemática de la subjetividad del tú [alter]; se direcciona la ruta teórica únicamente en la comunicación como el constructo que después de un tiempo de práctica, hace posible suponer un alter ergo[28] con la finalidad de hacer posible una condensación de experiencias; se propugna que la comunicación es la única unidad diferenciada que después de un tiempo de práctica [recursividad de la operación] hace posible suponer un alter ego con la finalidad de “…hacer posible una condensación de experiencias”,[29] que motivan una operación genuina en sociedad. Cuarto, se expone un enfoque mejorado y diferente de la problemática del solipsismo[30] y del aislamiento, transformando la dicotomía del realismo/idealismo a la de realismo/constructivismo; estructura su argumentación en la tesis de las operaciones de distinción, dejando de lado la concepción basada en relaciones de compatibilidad y correspondencia; plasma que la observación resulta ser una operación empírica, real y verificada por el hecho de que es observable; ello permite asumir que la propia distinción entre conciencia y comunicación, sea ésta una distinción practicada en la conciencia o una distinción practicada en la comunicación, contradice el solipsismo respetando a la comunicación como única operación genuina en sociedad. Quinto, se estructura una crítica proveniente del relativismo [cognitivo] por considerar que si toda observación depende del observador, se está en el ámbito del anything goes al antojo del observador; debemos especificar que las distinciones empleadas para observar son siempre introducidas y utilizadas arbitrariamente, permaneciendo contingentes; para ningún observador  es un problema utilizar arbitrariamente la distinción que está utilizando en un momento específico por que precisamente se está utilizando [la diferenciación no proviene del objeto mismo y sólo puede ser observada cuando se observa al observador que la utiliza], siendo la arbitrariedad el actuar de acuerdo a un parecer individual, pero dicho parecer no surge ni actúa, en modo alguno, de forma arbitraria; la arbitrariedad del observador simplemente dirige la observación en dirección a una observación de los observadores. Sexto, se establece una forma peculiar en el tratamiento de las paradojas al ser consideradas como símbolos de autorreferencialidad por contener infinitas posibilidades de información y distinciones para la comunicación; la paradoja obliga a que, una “…vez confrontada con ella, deban trazarse distinciones o, dicho de otra manera, proceder a su desarrollo [Entfaltung, Unfoldement]”.[31] Como ha quedado demostrado, el planteamiento del sistema social autopoiético resalta por su edificación cimental en la filosofía del constructivismo operativo que muestra características propias de una forma de comunicación capaz de satisfacer los requerimientos de la sociedad y permitir enfocar el estudio del derecho como una forma de concreción de irritaciones e interpenetraciones entre los sistemas sociales y psíquicos para configurar una comunicación capaz de orientar las categorías jurídicas del derecho y preestablecer el aspecto normativo como premisa de emisión de expectativas válidas en torno a la comunicación.      

Se trata del enunciado de una teoría funcionalista aislada de las concepciones clásicas y fundada prioritariamente en la teoría de los sistemas autopoiéticos y autorreferenciales, que persigue lograr una comunicación social sobre la base de irritaciones e interpenetraciones entre la psique humana y el presupuesto social, que llegan a estructurar el carácter de persona a favor del titular de la comunicación; resumidamente, el método constructivista utilizado por Luhmann se instaura sobre la base de dos pilares fundamentales: En primer lugar, estableciendo que la teoría de los sistemas sociales que propugna no es más que una teoría de los sistemas autopoiéticos, permitiendo que los avances y teorizaciones alcanzadas en la teoría de los sistemas puedan adherirse a la propuesta de Luhmann; y, en segundo lugar, la propuesta sistémica del derecho penal se funda en una teoría de la comunicación como sistema exclusivo de realización social y normativa. Se ha procurado encontrar [con los sistemas autopoiéticos y la comunicación] una unidad que se muestre como el factor directriz de la composición del sistema social. Como factor metodológico básico concluimos que la teoría de los sistemas sociales es una teoría de la comunicación que se funda en presupuestos de autoproducción necesarios para su estabilización, evitando descuidar el entorno y las irritaciones de los sistemas a sus estructuras, sin cuya influencia resultaría imposible determinar la apariencia social del sistema autopoiético y la creación de expectativas normativas válidas y severas que legitimen al derecho penal.

III

Esbozándose los presupuestos metodológicos básicos que utiliza Luhmann en su concepción sistémica, punto importante en el análisis del funcionalismo es la determinación de los presupuestos normativos que deben inspirar la idea de renormativización de las categorías jurídicas; la doctrina ha convenido que el factor legitimante del derecho penal es la pena como categoría jurídica que expresa la imposición de un coste social por la infracción de expectativas normativas. Los funcionalistas optan por asumir como método jurídico los presupuestos teleológicos que importan una idea de pena como Prevención, desterrando de su contexto las ideas de retribución que se plasmaron con los presupuestos ontológicos que fundamentan la doctrina del finalismo; ha sido Jakobs quien optó por utilizar firmemente la sistemática social elaborada y propuesta por Luhmann, al reconocer que la prevención es un derivativo de la necesidad de restablecer la vigencia de la norma penal que importa la voluntad general representada por el orden jurídico, identificando a la pena como un instrumento para evitar resultados posteriores o comunicaciones indebidas entre personas capaces de diferenciar entre una real observación y una observación inocua para el derecho penal; es decir, otorga mayor margen cognitivo y normativo [interpenetración] al ámbito de las finalidades perseguidas por la pena y determina que ésta no se impone por que el sujeto ha delinquido, sino para que el mismo no vuelva a delinquir en el futuro [no se ejecuten comunicaciones defectuosas entre personas]. Para ello utiliza un plano de comunicaciones jurídico criminalizantes [política criminal] inspirado en la sistemática social y en factores de normativización que le proporciona la orientación epistemológica propia de una teoría fenomenológica de la sociedad, permitiéndosele enunciar una Teoría de la Prevención General Positiva que [a diferencia de la Prevención General Especial defendida por Roxín] erige como fundamento de la pena un sentido más que intimidatorio, orientado a obtener su legitimación en el ejercicio de la fidelidad hacia el Derecho y en la necesidad de garantizar la “…vigencia de las expectativas normativas esenciales… frente a aquellas conductas que expresan una máxima de comportamiento incompatible con la norma correspondiente…”,[32] por ser la función esencial de la pena estatal; la teoría se basa en tres aspectos de la pena como expresión del poder punitivo estatal: Primero: Argumenta que la pena sirve para confirmar la confianza en la vigencia de las normas pese a su ocasional infracción [ejercicio de la confianza en la norma], por que el sistema punitivo exige ―por necesidad social― una garantía que permita confirmar la vigencia segura de la norma penal, considerando que la pena emerge con una doble función que debe surtir efectos finalmente en “…el nivel en el que tiene lugar la interacción social y que no se agota en significar algo: La pena debe proteger las condiciones de tal interactuación y tiene… una función preventiva”[33] que impone la necesidad de ejercer una réplica a través de orientaciones organizadas que reafirman la confianza en la norma penal como estructura social valorativa que promueve la interactuación fenomenológica [comunicaciones] de raigambre para el sistema penal. Segundo: Establece que la pena se despliega y orienta al ejercicio en la fidelidad hacia el derecho, por que los comportamientos ejecutados en el plano social se constituyen en hechos defectuosos considerados por la norma penal como “consecuencias desfavorables” que posibilitan que el conglomerado de actores sociales identifiquen y aprendan tipos de conductas [comunicaciones] inaceptables por la norma penal, cuya ejecución y consumación amerita un quebramiento en su vigencia y una desvinculación de la fidelidad que el derecho penal le exige a cada miembro de la sociedad; resulta inobjetable que Jakobs se alejó radicalmente de los enunciados político criminales que irrogaron una relación “…interna entre el autor (potencial) del hecho y la norma…”[34] para centrar su preocupación ―fiel al normativismo― en la determinación de la vigencia de las normas y el significado de su quebrantamiento, otorgándole la importancia fundamental a la categoría de la Culpabilidad como expresión de una necesidad final para lograr el respeto ideal del sistema punitivo; vervi gracia, Jakobs reafirma una necesidad de ejercitar una fidelidad al derecho para evitar que los actores sociales titulares de comportamientos riesgosos ejecuten patrones de conductas que no se deben tener en cuenta por sobrepasar los límites de permisibilidad establecidos por la norma penal, a cuya consumación se establecen consecuencias costosas en el ámbito de las libertades individuales. Tercero: Mediante la imposición de la pena se aprende la conexión existente entre la conducta que infringe la norma y la obligación de soportar sus costes [ejercicio de la aceptación de las consecuencias], por que la pena no se dirige a “…influir sobre los potenciales autores de futuras infracciones, sino que tiene como destinatarios a todos los miembros de la sociedad, en cuanto potenciales víctimas de ellas, para reafirmarlos en la vigencia de la norma infringida”;[35] la pena deja de ser un mero instrumento de intimidación para la evitación de futuras infracciones en la vigencia de la norma penal; es una estructura de legitimación que permite el mantenimiento del sistema social, reafirmando que pese a la infracción producida, la sociedad se mantiene firme en la vigencia de sus normas esenciales y se niega a identificarse como un contexto normativizado infractor de sus preceptos jurídicos; es válido afirmar que la pena consiste en una contradicción del quebrantamiento de la norma penal que se ejecuta a costa de su autor que consuma comportamientos que exceden el límite de permisibilidad riesgoso establecido por las expectativas que de cada estructura normativa se derivan. Se trata de una refundamentación jurídica que ha alcanzado los presupuestos de la política criminal que exige ―también― un cambio de paradigma jurídico en torno a su fundamentación.

Conforme a la descripción dogmática planteada, se ha demostrado que el derecho penal como ciencia ha recepcionado una influencia positiva y abrumadora de la sociología funcional, que importa una refundamentación válida y coherente de las categorías jurídicas que lo estructuran; hemos abordado la problemática actual de la teoría del derecho penal a partir de su legitimidad jurídico-social [análisis de la pena] por considerar que la teoría sistémica por su complejidad, permite aunar en su estructura el tratamiento de la normatividad como de la legitimidad [teoría global], sin descuidar el sistema de axiología y los aforismos organizativos que caracterizan una determinada sociedad [marco institucional], donde la pena cumple un rol social específico que emerge de la función que para una determinada sociedad se le ha instituido. De acuerdo con las ideas expuestas, entendemos que existe una necesidad insatisfecha por teorizar y esclarecer los presupuestos básicos que orientan la Teoría Sistémica del derecho penal, asumiendo como punto de partida la premisa que la normativización del funcionalismo opera como inicio metodológico y epistemológico, por ser el derecho penal una construcción social donde las categorías dogmáticas tienen ―necesariamente― que depender tanto de las razones por las que el orden social ha construido el derecho penal como de los principios de la sociedad receptora de los mecanismos teóricos y jurídicos impulsados por la sistemática normativa. A pesar que gran parte de la doctrina del derecho penal [principalmente de lengua española] ha mostrado su predisposición por rechazar los planteamientos de los sistemas sociales autopoiéticos impulsados por Luhmann y acogidos por Jakobs en su Funcionalismo Sistémico, ello se debe a su negativa por apartarse de los argumentos clásicos que enfocan al ser humano como núcleo central de cualquier teoría social, donde la comunicación opera como sub sistema del entorno [todo] que permite únicamente encontrar al operador de la sociedad [parte]. Estamos convencidos que los planteamientos sistémicos del derecho penal le otorgan un panorama de normativización mucho más amplio que cualquier teoría clásica, por la permisibilidad que brinda al sistema axiológico y aforístico de cada sociedad donde se aplicaría su coyuntura teórica. Por ello ha nacido la preocupación de abordar el análisis de las cuestiones metodológicas de la teoría de los sistemas sociales, aplicándola a la legitimidad del derecho penal y de la pena como expresión político criminal, aspirando plantear la problemática sistémica de su fundamentación y enlazar un análisis del método y concepto sistémico del derecho por considerarlo un amplio horizonte teórico por explorar que [opinión personal] puede ser fructífero en la búsqueda de respuestas a los innumerables problemas del derecho penal, que a pesar de los esfuerzos y teorizaciones, las concepciones clásicas no se han permitido irrogar.

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[1] Abogado Penalista, miembro del Estudio Jurídico V&D Asesores y Consultores Jurídicos.

 

[2] La reorientación de las propuestas doctrinales en su búsqueda de la legitimidad del derecho penal ha permitido que un sector muy importante de la doctrina opte por abandonar los sistemas sociales abiertos de inspiración ontológica por abarcar en su concepción una fundamentación epistemológica de la sociedad, elaborando un constructo teórico sobre la base de los sitemas autopoiéticos y el carácter autorreferencial de la sociedad, donde la comunicación logra constituirse en la única forma de comunicación que permite la argumentación del derecho; justamente por la elaboración de los sistemas sociales autopoiéticos se ha identificado al derecho como un sistema cerrado que rechaza irritaciones directas de otros sistemas, permitiéndose producir y reproducir fácticamente fenómenos sociales y proteger las expectativas que se generen. Justamente la pena ha surgido como el concepto epistemológico válido para expresar los costes por una comunicación en el entorno social, vinculándosele directamente con la culpabilidad como un constructo teórico derivado de la comunicación. Vid. GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Culpabilidad y Pena en una Teoría Constructivista del Derecho Penal. Lima – Perú, ARA Editores, 2007, p. 41. En la actualidad se hace referencia a una evoluación de la sociedad, desde la sociedad segmentaria hasta la sociedad funcionalmente diferenciada que resulta ser una unidad.

[3] La doctrina contemporánea ha coincidido en distinguir dos caracteres de la pena; Primero: establece que la pena tiene un Fin que responde a la cuestión “para qué sirve la pena”; y, Segundo: regula la función que atañe al análisis empírico-social descriptivo acerca de los “efectos de la pena en sociedad”. Vervi Gracia, el fin de la pena opera en el plano del “deber ser”, mientras que la “función” actúa en el plano del “ser”. Vid. SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón. Conocimiento Científico y fundamentos del Derecho Penal. Presentación y anotaciones de Derecho Penal peruano por Dino Carlos Caro Coria. Lima – Perú, Ed. Gráfica Horizonte, 1999, pp. 56 y ss. 

[4] A pesar que en la actualidad el profesor Roxín se ha declarado defensor del funcionalismo axiológico —por la argumentación de su teoría sobre la base la sistemática social—, se muestra como el principal exponente del post finalismo.

[5] El finalismo postula la misma tradición del neoclacisismo, por que recibe una influencia directa de la escuela de Banden que inspira la filosofía Neokantiana de los valores; ello ha permitido afirmar que los valores residen en las cosas, en la esencia de éstas y no en las categorías del entendimiento del sujeto. Vid. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental. Santa Fe de Bogotá – Colombia, Ed. TEMIS S.A., Vol. I, 1998, p. 284.

[6] Principalmente argumenta su posición filosófica y político criminal en la teoría de la imputación al tipo objetivo y en la ampliación de la culpabilidad a la categoría de la responsabilidad; en cuanto a la Primera expone que la imputación de un resultado al tipo objetivo depende de la realización de un peligro no permitido dentro del fin de protección de la norma, sustituyendo por primera vez la categoría científico natural de la causalidad por un conjunto de reglas orientadas a las valoraciones jurídicas; en cuanto a la Segunda argumenta que a toda pena se le debe incluir como condición ineludible la necesidad preventiva de la sanción penal, de tal modo que la culpabilidad y las necesidades de prevención se limitan recíprocamente y sólo conjuntamente dan lugar a la responsabilidad personal del sujeto que desencadena la imposición de la pena. 

[7] Parsons, citado por el profesor VIVES ANTON, enuncia emocionado la importancia del funcionalismo valorativo, y no duda en afirmar que “el sistema social se constituye, así, sobre un conjunto de valores básicos, que conforman la convivencia, y de los que dimanan pautas que pueden cambiar, pero que se hayan dirigidas a asegurar la pervivencia de los valores básicos, valores que, al internalizarse por los individuos, configuran la personalidad de éstos, que es, así, tan social como el sistema mismo”. Vid. VIVES ANTÓN,  Tomás T. Fundamentos del Sistema Penal. Valencia – España, Ed. Tirant lo Blanc, 1996, p. 433.

[8] ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General: Fundamentos de la Estructura de la teoría del delito. Madrid-España, Ed. CIVITAS S.A., T – I, 1997, p. 217.

[9] Una exposición de los fundamentos básicos del funcionalismo normativista se puede encontrar en JAKOBS, Günther. Bases para una Teoría Funcional del Derecho Penal. Lima-Perú, PALESTRA EDITORES., Agosto, 2000, p. 43 y ss; igualmente, Derecho Penal: Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Trad. por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid-España, Ed. Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., 2da e. corregida, 1997, p. 66 y ss.

[10] Luhmann desarrolla una Teoría de la Sociedad utilizando un enfoque funcionalista y tres teorías auxiliares: una teoría sistémica, una teoría de la evolución y una teoría de la comunicación; cuyo objetivo es el reducir la complejidad social. Vid. “Un paradigma de análisis funcional en sociología”; en: MERTON, Robert. Teoría y estructura social. Trad. por Florentino M. Torner. Ciudad de México-México, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2da reimpresión, 1970, pp. 60-71. Asimismo, “Los sistemas comprenden a los sistemas”; en: LUHMANN, Niklas. Teoría de la sociedad y pedagogía. Barcelona-España, Ed. Paidos Ecuador, 1996, p. 158.

[11] Una apreciación al respecto en JIMÉNEZ ALCOVER, Pilar. El derecho en la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann. Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad de Barcelona. Barcelona-España, J.M. Bosch editor S.A., 1993, p. 110.

[12] El ataque contra la teoría autopoiética de los sistemas sociales se direcciona contra la tesis de la biologización; se critican las transformaciones analógicas que se han buscado realizar al ámbito de lo social, aceptando que las recepciones provenientes de la biología son aceptadas como punto de partida del cambio de paradigma para el derecho.

[13] La tesis de Luhmann en torno a la teoría de los sistemas sociales reubica al ser humano en una posición que se le aisla de alguna posibilidad de irritación a la sociedad, por no formar parte de su contexto intrínseco, sino de su entorno. Para Luhmann, lo importante para el funcionalismo sistémco es la persona por que “garantiza una continuidad de expectativas concretas a pesar de las estructuras cognitivas y motivacionales altamente individuales”, por aceptar que sólo las personas al ser capaces de ejecutar comunicaciones son las susceptibles de contribuir al acoplamiento estructural entre el sistema psíquico y social. Cfr. LUHMANN, Niklas. Complejidad y modernidad: De la unidad a la diferencia. Madrid – España, edición y traducción a cargo de Josetxo Beriain y José María García Blanco, 1998, p. 95.

[14] El concepto de “comunicación” que ha utilizado Luhmann ha sido elaborado sobre la base de tres selecciones operativas que aspiran acoplamiento estructural: La participación [voz alemana Mitteilung. Vid. POLAINO NAVARRETE/POLAINO ORTS. Derecho penal, Parte General: Fundamentos Científicos del Derecho Penal. Barcelona – España, T. I, 2001, p. 42.], información y comprensión [voz alemana Verstehen]. Para Luhmann, la información es una selección actualizada de otras selecciones actualizadas, reconociendo que el “sentido” es el único medio para representar todas las posibilidades de selección necesarias para la comunicación, dejando de lado las teorías de la transmisión de información que inspiran las teorías de la comunicación fundadas en teorías de la acción y pasa a un planteamiento de la emergencia de la comunicación [constructo] por considerar a la comunicación como un fenómeno emergente.

[15] LUHMANN, Niklas. El Derecho como Sistema Social. En Teoría de Sistemas y Derecho Penal: Fundamentos y Posibilidad de Aplicación. Lima – Perú, ARA Editores, 2007, p. 101.

[16] FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. La Normativización del Derecho Penal. ¿Hacia una teoría sistémica o hacia una teoría intersubjetiva de la comunicación?. Lima – Perú, ARA Editores, 2007, p. 35. En la doctrina jurídico penal Alemana actual existe consenso en aceptar la Teoría de los Sistemas propuesto por Luhmann por reconocer que acertadamente el Estructuralismo Funcional privilegia el concepto de “función” sobre el de estructura y sistema. Se ha logrado establecer como método del derecho penal que la función nunca ha sido ni será un presupuesto de estabilización del sistema social.

[17] FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit, p. 34.

[18] Para elaborar su investigación utiliza los organismos unicelulares. La concepción biológica de la autopoiesis se caracteriza por el significado unitario y semejante que se le otorga a los organismos unicelulares y metacelulares; expone que si tanto los organismos unicelulares como los organismos metacelulares formados a partir de aquéllos pueden concebirse como sistemas autopoiéticos, entones no podría excluirse en absoluto per definitionem que las sociedades (como por ejemplo, las colmenas o los hormigones) que consisten en unidades autopoiéticas puedan estar organizadas a su vez autopoiéticamente. Vid. KARGL, Walter. ¿Sociedad sin Sujetos o Sujetos sin Sociedad?. Una crítica a la crítica contra la concepción Sociológica del Derecho como Sistema Autopoiético. En Teoría de Sistemas y Derecho Penal: Fundamentos y Posibilidad de Aplicación. Lima – Perú, ARA Editores, 2007, p. 72.

[19] Se asume como punto de partida de la reargumentación de los sistemas sociales a los enunciados de sistema netamente biológicos expuestos por MATURANA, quien afirma su predisposición por utilizar como punto de partida de su estudio a los organismo unicelulares y pluricelulares. A ello expresa que Es constitutivo de un sistema social el que sus componentes sean seres vivos, ya que sólo se constituye al conservar éstos su organización y adaptación en él, en el proceso de integrarlo. Por esto, cualquier intento de caracterizar al sistema social de una manera que no reconozca que la conservación de la vida de sus componentes es condición constitutiva de su operar, se equivoca y especifica un sistema que no genera los fenómenos propios del sistema social. Igualmente, Cada sistema social particular, es decir, cada sociedad, se distingue por las características de la red de interacciones que realizan, Asimismo, En la medida que un sistema social está constituido por seres vivos, son todos y cada uno de los seres vivos que lo integran los que de hecho lo constituyen con el operar de sus propiedades. Por lo tanto, y constitutivamente, no hay componentes superfluos en un sistema social, ya que si un componente se pierde, el sistema social cambia; debido a la muerte de sus componentes, todo sistema social está expuesto al cambio. También expone que En la medida que un sistema social es el medio en que sus miembros se realizan como seres vivos, y donde ellos conservan su organización y adaptación, un sistema social opera necesariamente como selector del cambio estructural de sus componentes y, por lo tanto, de sus propiedades. A pesar de la tentativa reafirmada de MATURANA por realizar una exposición emotivamente biológica de los sistemas sociales, LUHMANN se alejó de los planteamientos por su predisposición de asumir como presupuesto sistémico la filosofía del constructivismo operativo y a la comunicación como único y exclusico sistema autorreferencial.

[20] Cfr. Rottleuthner, Law & Society Review 1989, p. 782, 784; Id., “Biologische Metaphern im Rechtsdenken”, en Philosophie of Law and Social Phllsophy East and West, Festschrift für Dr. Ton-Kak SUH's 7Oth Birthday, 1990, p. 226. Vid. KARGL, Walter. Ob. Cit., p. 71.

[21] FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit, p. 35. Se esboza una teoría de los sistemas que se caracteriza por el carácter cerrado de su configuración por instaurar la única posibilidad de irritación del sistema a la comuicación como expresión autopoiética.

[22] La teoría de Habermas a diferencia del constructo de Luhmann, no aporta contribuciones especiales en el tema de la normatividad ni sobre la pena o las sanciones, donde sus referencias resultan ser excesivamente genéricas, por que más que la aplicación judicial del derecho, lo único que le interesa del sistema jurídico como institución es el aspecto del proceso democrático de elaboración de leyes; no constata ningún hecho, sino que fundamenta una norma, una norma cuya existencia no radica en otra cosa que en merecer reconocimiento intersubjetivo. Habermas se ha planteado con especial interés el problema de la integración social a través del Derecho en sociedades complejas, como una cuestión del derecho positivo y como una cuestión de legitimidad que sobrepasa la perspectiva avalorativa que orienta a Luhmann en su constructo de la teoría de la sociedad. Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit., pp. 99-100.

[23] Se refiere a un enfoque no convencional hacia el problema del conocimiento y hacia el hecho de conocer. Éste se inicia en la presunción que el conocimiento, sin importar cómo se defina, está en la mente de las personas, y que el sujeto cognoscente no tiene otra alternativa que construir lo que él o ella conoce sobre la base de su propia experiencia. El conocimiento entonces es construido a partir de las experiencias individuales. Todos los tipos de experiencia son esencialmente subjetivos, y aunque se puedan encontrar razones para creer que la experiencia de una persona puede ser similar a la de otra, no existe forma de saber si en realidad es la misma. Propugna que la realidad es una construcción hasta cierto punto "inventada" por quién la observa. Una de las críticas más comunes al constructivismo radical es su proximidad aparente con el solipsismo.

[24] El acuño de Luhmann del constructivismo operativo obedece a que la diferencia con el idealismo subjetivo no está en el grado de la radicalidad, sino en que la referencia al sujeto se reemplaza por la referencia a un sistema empíricamente observable, operativamente cerrado y autorreferencial. Cfr. LUHMANN, Niklas. ¿Cómo se pueden observar estructuras latentes?. En: El Ojo del Observador. Contribuciones al Constructivismo. Homenaje a Heinz Von Foerster. Barcelona – España, 1994, p. 67, nota 20.

[25] La conceptualización de la observación ha sido extraida de las caracterizaciones que le otorga la lógica de las formas propuesta por SPENCER-BROWN, cuya obra ha marcado la línea metodológica de Luhmann. Toda observación consiste en trazar una distinción e indicar uno de los lazos, independientemente de quien la realiza, siempre que las características de diferenciar e indicar se ejecuten al unísono en un mismo paso. Cfr. SPENCER-BROWN, G. Laws of Form. Berlin – Alemania, Ed. Porland, 4ta. E., 1969, reimpreso en 1994, pp. 1-3.

[26] En los observadores de primer orden la distinción aparece presupuesta para la indicación, pero la distinción misma no es indicada, y es precisamente que la observación de segundo orden consiste en la observación de la distinción misma, encerrando ―esta última― una distinción entre autoobservación [Observación Interior] y una heteroobservación [observación externa]. La observación de segundo orden se basa en una rigurosa reducción de la complejidad del mundo de posibles observaciones, de cuyo contexto se escoge la observación de una observación. Cfr. LUHMANN, Niklas. La ciencia de la sociedad. Traducida por Silvia Pappe, Brunhilde Erker y Luis Felipe Segura, coordinada por Javier Torres Nafarrete. Ciudad de México – México, Ed. Universidad Iberoamericana, 1996, p. 68 y ss.

[27] El principal cuestionamiento que se ha formulado en su contra es la difícil compatibilización con un concepto de observación tan abstracto como el defendido por el constructivismo, por considerar que realidad y abstracción son términos antitéticos. Pero, resulta ser precisamente la abstracción que permite aperturar la posibilidad de que la observación pueda ser llevada a cabo por sistemas empíricos muy diferentes; por el constructivismo luhmaniano se advierte que la observación ocurre cuando los pensamientos que han sido procesados a través de la conciencia, fijan y distinguen algo, y cuando se produce la comprensión [comunicable e integrable] de información transportada. Cfr. GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Culpabilidad y Pena en una Teoría Constructivista del Derecho Penal. Lima – Perú, ARA Editores, 2007, p. 34.

[28] Se despeja y elimina los planteamientos de la analogía entis que funda la constructivismo radical, reconociendo que la comunicación resulta ser la única condición válida para la condición de intersubjetividad y no en viceversa como se había tratado de plantear. Argumenta que no existe una analogía entre la vivencia propia y la ajena, sino la necesidad de diferenciar, en relación con la comunicación, entre participación y comunicación. Vid. LUHMANN, Niklas. Ob. Cit., p. 18 y s. 

[29] Se sientan las bases para determinar que la comunicación resulta ser por excelencia la única condición para la intersubjetividad del hecho y no a viceversa como lo propone el constructivismo radical. Cfr. LUHMANN, Niklas. La ciencia de la sociedad. Ob. Cit., p. 18 y ss.

[30] El constructivismo operativo basa su argumentación en operaciones de distinción a diferencia del radical que se funda en relaciones de compatibilidad y correspondencia.

[31] El desarrollo de las paradojas puede denominarse morphogénesis y se encuentra íntimamente vinculado con la evolución del sistema y su capacidad de adaptación. [vid. Luhmann, Soziale Systeme, pp. 480 y s., 485 y s]. Cfr. GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Culpabilidad y Pena en una Teoría Constructivista del Derecho Penal: La Culpabilidad Fundada por la Teoría de los Sistemas Sociales Autopoiéticos - El Constructivismo Operativo. Lima – Perú, ARA Editores, 2007, p. 36.

[32] Apuntes realizados por PEÑARANDA RAMOS, Enrique/SUÁREZ GONZÁLES, Carlos/CANCIO MELIÁ, Manuel. Consideraciones sobre la Teoría de la Imputación de Günther Jakobs. Vid. JAKOBS, Günther. Estudios de Derecho Penal. Madrid-España, Ed. CIVITAS S.A., 1997, p. 18.

[33] JAKOBS, Günther. Derecho Penal: Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Trad. por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid-España, Ed. Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., 2da e. corregida, 1997, p. 18.

[34] Apuntes realizados por PEÑARANDA RAMOS, Enrique/SUÁREZ GONZÁLES, Carlos/CANCIO MELIÁ, Manuel. Consideraciones sobre la Teoría de la Imputación de Günther Jakobs. Vid. JAKOBS, Günther. Ob. Cit., p. 19.

[35] Lob. Cit., p. 20.