LA MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL HECHO DELICTIVO EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO.

Dyrán Jorge Linares Rebaza (*)

 El tema relativo a los presupuestos de observancia obligatoria que deben considerarse para la modificación de la calificación jurídico–penal de la hipótesis fáctica del proceso penal, ha sido desarrollado o tratado por los autores nacionales como el principio de determinación alternativa. Es por eso que explicaremos brevemente cómo se adoptó tal principio en nuestro ordenamiento jurídico procesal, para luego explicar los problemas relacionados a este tema y que aún tienen plena vigencia pese al cambio de sistema procesal penal que está atravesando nuestro país.

Desde finales de 1997, la Corte Suprema de la República a través de su Sala Penal Permanente dio a luz un nuevo, y hasta cierto punto, en lo que a nombre se refiere, original principio de derecho, de naturaleza mixta: sustantiva y procesal, por el cual se autoarrogaba la facultad de variar la calificación legal del supuesto de hecho ilícito denunciado por el representante del Ministerio Público, y consiguientemente determinar la pena en base a dicha nueva calificación. Se formuló así el principio de determinación alternativa, el mismo que, según sus mentores, requiere la existencia necesaria de cuatro requisitos básicos: a) Homogeneidad del bien jurídico, b) Inmutabilidad de los hechos y las pruebas, c) Preservación del derecho de defensa, y d) Coherencia entre los elementos fácticos y normativos al momento de realizar la adecuación al tipo.[1]

Hasta entonces los Vocales Supremos habían acudido al procedimiento llamado "adecuación de fallo al tipo penal". Por el cual los magistrados podían variar la tipificación del delito por el que se había venido procesando al justiciable, dentro de ciertos límites: principalmente que se trate de figuras penales ubicadas dentro de un mismo rubro típico (delitos contra el patrimonio, delitos contra la vida, delitos contra la administración pública, etc.). Prerrogativa que no obstante carecer de una base legal taxativa fue legitimada jurisprudencialmente. Se anotó como una deficiencia doctrinaria de este mecanismo regulador, el hecho de no haber sido fundamentado teóricamente, situación que será corregida al formularse el principio de determinación alternativa.[2]

En este sentido, con la finalidad de uniformizar los criterios para la aplicación de la determinación alternativa, se llevó dicho tema a debate en el Pleno Jurisdiccional Penal de 1998 en la ciudad de Ica, acordándose que, si bien era factible la desvinculación de la acusación en el extremo que propone cierta calificación jurídica del hecho y optar en la condena por un tipo penal distinto, por implicar una apreciación normativa de hechos, debía efectuarse bajo cuatro presupuestos: a) Homogeneidad del bien jurídico (el tipo penal de la condena debe afectar el mismo bien jurídico que el delito acusado); b) Inmutabilidad de los hechos y de las pruebas; c) Preservación del derecho de defensa; y d) Coherencia entre los elementos fácticos y normativos; además se acordó que en la aplicación de estas reglas debían respetarse los principios de legalidad penal, de instrucción y de verdad material.[3]

Por otro lado se entendió, en dicho acuerdo plenario, que la facultad del órgano jurisdiccional de desvincularse de la propuesta fiscal tenía como límite el de no condenar por un delito más grave que aquel materia de acusación, por cuanto causaría indefensión; bajo este contexto se señaló que de estimarse que el delito perpetrado es más grave que el calificado por el Ministerio Público, se debía terminar por condenar por el delito acusado, dejándose constancia en el fallo de las razones de la discrepancia y los motivos que fundan la imposibilidad de reconducción de la calificación jurídica al delito más grave, esto a fin de evitar la impunidad de una conducta punible.[4]

Finalmente se estableció que la desvinculación es una atribución exclusiva del órgano jurisdiccional, por tanto el fiscal no podía desvincularse del tipo legal considerado en el auto de apertorio de instrucción, debiendo en todo caso solicitar al órgano jurisdiccional la ampliación del auto apertorio de instrucción.[5]

 Sin embargo, durante los últimos diez años, el principio de determinación alternativa ha sido objeto de muchas críticas, las mismas que han estado dirigidas especialmente a la forma cómo se aplica en el proceso penal regulado por el Código de Procedimientos Penales de 1940. Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional consideró que la variación del tipo penal afectaba el derecho fundamental de defensa cuando no se le daba al acusado la posibilidad real y efectiva de contradecir la nueva tipificación de los hechos, enervándose la esencia misma del contradictorio, garantía natural del proceso judicial.[6] Esta posición del máximo intérprete de nuestra constitución fue ratificada finalmente en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional de 2004, realizado en la ciudad de Trujillo, en donde se acordó por mayoría que “La desvinculación de la correlación entre acusación y sentencia constituye una modificación de la calificación jurídico penal. La posibilidad que tiene la Sala para plantear la modificación de la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación es hasta antes de la sentencia, debiendo observarse plenamente la contradicción”  [7].

Entre otras críticas, tenemos lo sostenido por el maestro Mixán Mass, quien refiere que: “La Sala Penal Suprema del Perú ha resuelto más de un caso invocando la “determinación alternativa”. Sin embargo, analizando las sentencias expedidas con esa afirmación, se descubre que en ninguna de ellas ha concurrido el presupuesto específico y determinante para aplicar dicho criterio, sino que se trató de otros casos de legítima desvinculación relativa de acusación fiscal. Pues se infiere que es verdad que durante el debate oral se esclareció que la calificación (la tipicidad) que presentó el Fiscal en su acusación escrita, la que determinó el paso a juicio oral, adolecía de un margen de error que, durante el debate oral, se descubrió dicho error; que en virtud de la verdad concreta lograda al respecto, sobrevino la necesidad de que la Sala efectuara la tipicidad que correspondía, de acuerdo con el principio de legalidad penal; pero no tuvieron el problema de la disyunción excluyente de carácter dubitativo para optar por la tipicidad definitiva” [8].

 En efecto, si bien es cierto, el principio de determinación alternativa se instauró en nuestro ordenamiento jurídico procesal desde el año 1997, también es cierto que sus presupuestos nunca se han regulado de manera especifica en normas procesales, pues todo lo relativo a la modificación de la calificación jurídica del hecho delictivo, aún constituye un tema desarrollado principalmente por la jurisprudencia nacional, habiéndose determinado a través de esta fuente de derecho sus principales límites jurídicos. Así por ejemplo, uno de los últimos pronunciamientos sobre el tema, se ha emitido en el año 2007, toda vez que las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia arribaron al Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116, mediante el cual se establece como doctrina legal (que se suma a lo expuesto anteriormente) que los tribunales sin variar o alterar sustancialmente el hecho punible objeto de acusación, puede plantear la tesis de desvinculación, la misma que no es necesaria si la nueva circunstancia o la distinta tipificación, siempre que respete la homogeneidad del bien jurídico protegido, ha sido propuesta expresa o implícitamente por la defensa, así como tampoco corresponde plantear la tesis para introducir una circunstancia atenuante o variar el grado del delito o el título de participación, ni cuando está ante un manifiesto error en la tipificación, fácilmente contestable por la defensa.

 No obstante, aún cuando ha existido un constante desarrollo jurisprudencial al respecto, la experiencia en la Región de la Libertad, con el Código de Procedimientos Penales, ha sido decepcionante, pues hemos podido constatar las deficientes calificaciones jurídicas y los erróneos criterios para subsanarlas en los diferentes procesos penales que siguen tramitándose con las reglas del antiguo proceso penal. Por supuesto, este no es problema que se solucionará por el sólo hecho de la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal desde el 01 de abril de 2007, pues dicha problemática tiene sus orígenes, principalmente, en la errónea aplicación de las normas penales sustantivas y/o adjetivas por parte de los operadores del sistema de justicia penal (jueces y fiscales), ya sea por desconocimiento teórico – técnico o por una mala apreciación normativa de los hechos objeto del proceso, o bien porque durante la sustanciación del proceso penal surgen circunstancias especiales que motivan la modificación de la inicial tipificación de los hechos, problemas que también se pueden presentar en el nuevo Código Procesal Penal.

Cabe acotar que una mala calificación jurídica del supuesto fáctico objeto del proceso penal puede generar múltiples consecuencias negativas como la impunidad del hecho ilícito cometido, la irreparabilidad del daño causado a la parte agraviada, y por ende el menoscabo del valor justicia como lineamiento general del Derecho. Pues existe la posibilidad de que el Juzgador absuelva a una persona, toda vez que dicha conducta no fue subsumida correctamente en la hipótesis penal pertinente, y más bien fue encuadrada en una figura delictiva que no ameritaba juzgamiento alguno. Sin embargo, tampoco el Juzgador puede excederse y elaborar calificaciones sorpresivas que perjudiquen las estrategias de defensa de la parte denunciada, pues al no tener el imputado la posibilidad de conocer clara y específicamente los cargos en su contra, no podría hacer uso efectivo de su derecho a contradecir las imputaciones, afectándose gravemente su derecho a la defensa. Sostener lo contrario significaría el fomento de un proceso penal caótico en donde las personas que acudan en calidad de denunciados o acusados no sabrían sobre qué base normativa se les está procesando, generándose un estado de inseguridad totalmente contrario a las reglas que rigen un Estado Constitucional de Derecho, por ende también se afectaría el principio de seguridad jurídica.

De esta manera, en nuestros juzgados penales de liquidación (en donde aún se aplican los procedimientos penales regulados en el Código de Procedimientos Penales) se han registrado casos en donde la errónea calificación jurídico – penal de los hechos delictivos ha traído como consecuencia absolver a una persona por un delito cuyo bien jurídico no ha sido vulnerado (sino por el contrario ha lesionado otro bien jurídico) o se le ha procesado por un delito cuya pena es menor a la del delito que efectivamente cometió. Casos éstos en donde ha sido imposible aplicar el principio de determinación alternativa, pues según la reiterada jurisprudencia nacional la nueva calificación legal no debe salir del bien jurídico genérico que informa y contiene al tipo penales específico por el que se aperturó el proceso penal (por ejemplo, dentro del bien jurídico genérico de la vida el cuerpo y la salud se encuentran los tipos penales de homicidio, lesiones, aborto, etc.); asimismo, tampoco ha sido posible agravar la situación jurídica del procesado con la variación de la calificación jurídico – penal, pues respecto de este tema existe una íntima relación con la aplicación de la reformatio in peius proscrita en nuestra legislación procesal. Por tanto, aún cuando el principio de determinación alternativa se ha consagrado, en los últimos diez años, como el mecanismo ideal para evitar supuestos de impunidad durante el desarrollo del proceso penal, debe considerarse que todavía se encuentra latente el peligro de que se presenten dichos supuestos, sobretodo en los casos donde se haga necesario calificar por un delito cuyo bien jurídico es de diferente naturaleza al del delito inicialmente investigado, sin embargo, al someterse a los presupuestos rígidos del principio de determinación alternativa no será posible. Esta problemática que ha existido desde la vigencia del Código de Procedimientos Penales de 1941, también se traslada al Código Procesal Penal de 2004, pues casi los mismos presupuestos se exigen doctrinaria y jurisprudencialmente para modificar la calificación jurídica de los elementos fácticos del actual proceso penal de corte adversarial.

 Ahora bien, el Código Procesal Penal de 2004 ha introducido a nuestro sistema procesal algunas reglas que tratan de solucionar los posibles problemas que se susciten en la variación de la calificación jurídica del hecho delictivo. Entre ellas las siguientes: a) La acusación fiscal sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica; de esta manera el Ministerio Público podrá señalar, alternativamente o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultare demostrado en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado (artículo 349º); b) Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se pronunciaran expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no esta preparada para pronunciarse sobre ella, el Juez Penal suspenderá el juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente; c) Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un nuevo hecho o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. En tal caso el Fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica (artículo 374º); y d) En la condena no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artículo 374º.

 De acuerdo a lo antes expuesto, se advierte que el legislador sólo ha plasmado en la norma procesal penal del año 2004 la exigencia de dos requisitos fundamentales para la modificación de la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso penal, estos son: en primer lugar, la identidad subjetiva, es decir que la nueva calificación involucre a las mismas partes que fueron consideradas al iniciarse el proceso, y en segundo, la identidad objetiva o identidad fáctica referente a la inmutabilidad del hecho materia de juzgamiento, el mismo que no puede cambiar sustancialmente. De este modo, se puede inferir – en un primer momento – que el legislador ha dado la espalda a la reitera jurisprudencia de la Corte Suprema y del mismo Tribunal Constitucional respecto a que es imprescindible para la variación de la calificación jurídica del hecho delictivo que el tipo penal elegido deba salvaguardar el mismo interés o bien jurídico que el tipo penal desechado o paralelo (en caso de calificaciones alternativas o subsidiarias), presupuesto que la doctrina y jurisprudencia nacional denomina homogeneidad del bien jurídico protegido. Sin embargo, haciendo un análisis integral y sistemático de nuestras fuentes de derecho (ley, jurisprudencia y doctrina), consideramos que dicho presupuesto o requisito para la modificación de la calificación jurídica se encuentra plenamente vigente.

BIBLIOGRAFIA:

1.  Catacora González, Manuel. Manual de Derecho procesal penal, Rodhas, Lima, 1996.

2.  Mixán Mass,  Florencio. Juicio Oral,  Editora BLG, Lima, 2000. 

3.  Pleno Jurisdiccional Superior Nacional 2004. En: Rojas Vargas, Fidel e Infantes Vargas, Alberto. “Código Penal: 16 años de Jurisprudencia Sistematizada”, Tomo I, Tercera Edición, IDEMSA, Lima, 2007. 

4. Oré Guardia, Arsenio. Manual de Derecho procesal penal, Alternativas, Lima, 1999.

5. Rojas Vargas, Fidel. “Los principios generales del Derecho y el principio de determinación alternativa”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 13. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 1999. 

6. Rojas León, Ricardo César y Delgado Tovar, Walther Javier. “A propósito de la determinación alternativa en el nuevo Código Procesal Penal y en la modificatoria introducida en el código de procedimientos penales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 72. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2004. 

7.  San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal, II Volúmenes, Grijley, Lima, Segunda Edición. 2003.

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* Abogado egresado de la Universidad Nacional de Trujillo. Con estudios de Maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. Asistente en Función Fiscal de la Tercera Fiscalía Superior Penal de la Libertad.

 

[1] Rojas Vargas, Fidel. “Los principios generales del Derecho y el principio de determinación alternativa”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 13. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 1999.

[2] Ibidem.

[3] Rojas León, Ricardo César y Delgado Tovar, Walther Javier. “A propósito de la determinación alternativa en el nuevo Código Procesal Penal y en la modificatoria introducida en el código de procedimientos penales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 72. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2004.

[4] Rojas León, Ricardo César y Delgado Tovar, Walther Javier. Ob. Cit.

[5] Ibidem.

[6] Al respecto leer la sentencia recaída en el Exp. N° 1230-2002-HC/TC (Caso Tineo Cabrera).

[7] Pleno Jurisdiccional Superior Nacional 2004. En: Rojas Vargas, Fidel e Infantes Vargas, Alberto. “Código Penal: 16 años de Jurisprudencia Sistematizada”, Tomo I, Tercera Edición, IDEMSA, Lima, 2007.

[8] Mixán Mass,  Florencio. Juicio Oral,  Editora BLG, Lima, 2000, p.38-39