EL NE BIS IN IDEM DENTRO DEL PROCESO PENAL Y EL NON BIS IN IDEM DENTRO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Julio Renato Gamarra Luna Victoria (·)


SUMARIO: Alcances Generales. Criterios Jurisprudenciales sobre el ne bis in idem. El Ne Bis In Idem como Principio Rector del Proceso Penal. El Non Bis In Idem en el Procedimiento Sancionador. Aplicación de este Principio. Conclusiones.


I. ALCANCES GENERALES.-

Los alcances y efectiva vigencia del principio de ne bis in idem corresponde a un ámbito poco estudiado en el Derecho penal peruano. Pese a que la doctrina administrativa, penal y procesal penal viene destacando su trascendencia desde los años noventa, el reconocimiento legal de este principio ha sido menos rápido, y si bien ahora puede decirse que la legislación ordinaria, le otorgan un adecuado desarrollo, acorde con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de abril de 2003, dictada en el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC, no puede predicarse lo mismo de la legislación administrativa y menos de la práctica sancionatoria de los órganos administrativos y de la jurisdicción penal[1].

Así pues, el derecho peruano ha incorporado como parte de su legislación administrativa, el principio del ne bis in idem. En efecto, el numeral 10° del artículo 230º de la Ley Nº 27444, “Ley de Procedimiento Administrativo General”, señala que “No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena o una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”. Al respecto, existen posiciones discordantes con relación a su incorporación en una norma que regula el Procedimiento Administrativo General Peruano; pues, unos sostienen que este principio está incorporado implícitamente en los incisos 2 y 13 del artículo 139º de la Constitución Política del Estado, en cuanto al Principio de Legalidad y al Principio del Debido Proceso, y por lo tanto era suficiente la norma constitucional para su aplicación. Por otro lado, existe una posición que sostiene la tesis que es necesaria la incorporación de este Principio, habida cuenta que tenemos un Estado de Derecho precario, con instituciones debilitadas, donde es posible la tendencia a que se cometan excesos al momento en que el Estado utilice su Potestad Sancionadora.
Al haberse positivizado este principio, y las amplias perspectivas de su aplicación para proteger a la persona de la doble persecución del Estado, ya sea en la misma vía (administrativa) o en distinta (vía administrativa y vía penal), harían que en un inicio se produzca tensión entre la seguridad formal (Procedimiento Administrativo Sancionador establecido entre la Ley N° 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General”, Artículos 229° al 237°) y la justicia material (fin último de la Potestad Sancionadora del Estado), por tanto, se perciba problemas o conflictos entre la jurisdicción penal y el ámbito administrativo sancionador.

De otro lado, existe el conflicto de la denominación, pues un sector de tratadistas utiliza la nominación de non bis in idem, mientras que otro sector opta por la expresión ne bis in idem. Se sostiene que entre ambos términos existen diferencias en cuanto a sus efectos jurídicos. Así tenemos que la Ley del Procedimiento Administrativo General, optó por denominarlo en el numeral 10 de su Artículo 230º como non bis in idem. Una diferencia sustancial entre ambos términos sería su regulación normativa, pues por un lado el ne bis in idem es regulado por el Novísimo Código Procesal Penal del 2004, aprobado mediante el Decreto Legislativo N.º 957, en su Artículo III de su Título Preliminar definiéndolo como: “Nadie puede ser enjuiciado por los mismos hechos que hayan sido juzgados por resolución firme de un tribunal penal”; mientras que por otro lado el non bis in idem, es definido por el numeral 10 de su Artículo 230º de la Ley N° 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General” como “No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas,…”. De ello podemos colegir que acorde a estas definiciones, se entiende que el ne bis in idem se refiere concretamente al ámbito penal, esto es sanciones penales impuestas por los mismos hechos, en idénticos procesos penales, en cambio el non bis in idem, se refiere a una sanción penal y una administrativa impuesta por un mismo hecho tanto en instancia penal como en sede administrativa; así como a dos sanciones administrativas impuestas en dos idénticos procedimientos administrativos sancionadores, donde exista identidad de sujeto, hecho, derecho (un mismo bien jurídico protegido); sin embargo, cuando se analiza las ejecutorias supremas nacionales como internacionales, se observa que ambos conceptos se usan indistintamente, pues sus efectos tienen la misma trascendencia:“no dos veces de lo mismo”.

II. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL NE BIS IN IDEM.-

El contenido material del ne bis in idem implica la interdicción de la sanción múltiple por lo mismo, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando concurre la llamada triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento. De modo semejante lo expresa el Tribunal Constitucional Peruano, en la sentencia del 16 de abril de 2003, recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA-TC señala que “en su formulación material, el enunciado según el cual, “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”.[2]

La administración pública, específicamente el Derecho Sancionador Administrativo ha entrado en real competencia con el Derecho penal, y desde esta perspectiva la Ley N° 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General” ha incorporado, siguiendo la vertiente española, un gran número de principios que tienen por finalidad la protección del administrado, en especial el principio del ne bis in idem. Siguiendo la posición de FRANCISCO JAVIER DE LEÓN VILLALBA, ésta “competencia” se hace tangible en uno de los sectores donde con mayor claridad podemos observar el conflicto del Estado sancionador, nos referimos al Derecho Penal Económico. En este caso, sostiene este autor que “El problema se agudiza cuando se trata de la concurrencia de normas de diferentes órdenes normativos, que imponen sanciones ante una misma conducta antijurídica del sujeto”.[3] Hay un desarrollo sostenido en materia jurisprudencial que pretende dar mayor cobertura al principio del ne bis in idem. La jurisprudencia nacional e internacional, viene dictando nuevas pautas de aplicación de éste principio, permitiendo su utilidad más allá del formalismo legal de activarla como base de la excepción de cosa juzgada o de litis pendencia.

Tenemos por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 799-98-AA/TC del 30 de abril de 1999, donde se amparó un recurso extraordinario por violación del ne bis in idem exclusivamente en sede administrativa. En este caso el demandante ocupó el segundo puesto en el concurso público para cubrir plazas vacantes de docentes y directores, convocado por la Ley Nº 26815. Según Directiva Nº 003-97-CN que regulaba el nombramiento de directores y docentes, se determinó que no era procedente el nombramiento de aquellos postulantes que, previo proceso administrativo, hubiesen sido sancionados con suspensión, separación temporal o definitiva del cargo; por lo tanto, el demandante no podía acceder a la plaza que había ganado, ya que había sido sancionado previamente. Es necesario analizar esta sentencia, para tener presente que este principio incluso va más allá de las consecuencias de sanciones impuestas en un procedimiento regular. En efecto, el Tribunal Constitucional consideró que dicha Directiva, lo que hacía era “imponer una sanción adicional por el mismo hecho al servidor luego de haber cumplido la sanción administrativa impuesta en su oportunidad, lo cual atenta contra el principio del ne bis in idem, consagrado en el artículo 190° inciso 13) de la Constitución Política del Estado”.[4] Como podrá deducirse, éste es un típico caso de extensión de una sanción más allá de su cumplimiento, prohibiendo el acceso a un concurso público de un profesor por el hecho de haber sido sometido a un procedimiento administrativo cuya sanción fue cumplida, ergo aplicar restricciones como el limitar el ejercicio de derechos ganados, por la existencia de una sanción previa.

Otro precedente vinculante del supremo Tribunal que merece mencionarse es la Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente Nº 490-00-AA/TC del 04 de diciembre de 2001. En este caso, el demandante solicitó al TC que se deje sin efecto una resolución de una Jefatura Regional de la Policía Nacional que ordenaba su pase a situación de disponibilidad por medida disciplinaria, al encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de abandono del servicio y faltas graves, como el de obediencia y el deber profesional. Se le imputó, el haber permitido la fuga de un sujeto que tenía un proceso penal por delito de tráfico ilícito de drogas. De acuerdo a la ejecutoria del TC, este funcionario había sido sometido a proceso administrativo y se le sancionó con doce días de arresto simple y ocho días de arresto de rigor, por estos hechos y que fueron cumplidos, incluso no fue comprendido en el proceso penal que se instauró a otros policías por la referida fuga. El TC concluyó que en este caso existe “una notoria y reiterada transgresión al principio non bis in idem o prohibición de ser sancionado dos veces por la misma causa, pues (...) el demandante ya había sido sancionado con doce días de arresto simple, no se le podía volver a sancionar por los mismos hechos, como ha ocurrido en el presenta caso, en que luego de haber sido cumplida la citada sanción, posteriormente le fue aplicada otra, de ocho días de arresto de rigor y una tercera, que precisamente consiste en el cuestionado pase a la situación de disponibilidad”[5]. Con esta sentencia se protege la prohibición de imponer doble sanción por un mismo hecho.

Es preciso invocar a su vez, para ir identificando la esfera de acción del principio del ne bis in idem, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 008-001-HC/TC del 19 de enero de 2001, derivada de un habeas corpus contra el Consejo Supremo de Justicia Militar por amenaza de violación de derecho constitucional de la libertad individual. En este caso el demandante fue sometido a un proceso judicial, donde fue absuelto por delito de tráfico ilícito de drogas en su modalidad de encubrimiento personal. También el mismo sujeto fue sometido a un procedimiento en el Fuero Privativo Militar por delito de evasión de presos, donde se le condenó a pena privativa de libertad. El fundamento del TC es sumamente importante. Sostiene que el proceso penal que se le siguió ante el Consejo Supremo de Justicia Militar fue irregular pues sobre los mismos hechos ya había sido absuelto previamente mediante sentencia ejecutoriada expedida por la Cuarta Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. En este caso, el Tribunal Constitucional sostuvo que el proceso ante la justicia militar se llevó a cabo “(...) con evidente infracción del principio del ne bis in idem”.. La defensa esgrimida por el Consejo Supremo de Justicia Militar fue la siguiente: Que no existía identidad de fundamento, pues en su jurisdicción se instauró proceso por evasión de presos, mientras que en la vía civil por delito de tráfico ilícito de drogas en su modalidad de encubrimiento. El Tribunal Constitucional no se fijó en el tipo penal que se imputó al accionante para instaurarle el proceso penal, sino en que “la afectación de bienes jurídicos por los cuales se les juzgó en dichas sedes, son enteramente semejantes en tanto que en ambos casos la potestad punitiva del Estado estuvo dirigida a sancionar la responsabilidad penal del accionante derivado de la fuga de internos de un Establecimiento Penal”[6]. Con la presente sentencia, se deja en claro, que si el bien jurídico tutelado es el mismo que busca protección en dos ámbitos de punición, sólo cabe al Estado instaurar una sola imputación, pues el principio del ne bis in idem no permite que se pueda instaurar un doble proceso con el argumento de tener tipificaciones distintas en los ámbitos de punición, cuando lo que se trata es de proteger un único bien jurídico (identidad de fundamento).

También es bueno resaltar la sentencia expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de la señora Loayza[7], quien fuera procesada por delito de Traición a la Patria en el Fuero Militar, habiendo sido absuelta por el Consejo Supremo de Justicia Militar al no haberse acreditado que había cometido dicho delito. En mérito a esta absolución, se dispuso que dicha persona debiera pasar al fuero civil, porque existían elementos de juicio del delito de terrorismo. El Tribunal Especial sin rostro del Fuero Común condenó a la señora Loayza a la pena de 20 años de pena privativa de libertad por delito de terrorismo. Una de las conclusiones, (numeral 77) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue, que al ser juzgada en la jurisdicción ordinaria por los mismos hechos por los que había sido absuelta en la jurisdicción militar, el Estado peruano violó la garantía judicial establecida en el artículo 8.4 de la Convención Americana, es decir el principio del ne bis in idem. Con esta sentencia, lo que se protege es la prohibición de doble sometimiento o doble persecución, lo que implica que el Estado tiene una sola oportunidad de instruir un procedimiento contra el sujeto que ha violado las normas de protección “del orden social”.

III. EL NE BIS IN IDEM COMO PRINCIPIO RECTOR DEL PROCESO PENAL.-

Al respecto, existe todo un tratamiento doctrinario que demuestra que el principio del ne bis in idem, se encuentra considerado dentro de las garantías orgánicas jurisdiccionales, precisamente en el mismo nivel de los concebidos como principios generales del Derecho, tales como los principios de Buena Fe, principio de Seguridad Jurídica y de Proporcionalidad; así como de los principios procesales conocidos como: “Nulla Poena Sine Lege”, “Nulla Poena Sine Iudicio”, Presunción de Inocencia, principio del Juez Natural y el del Derecho de Defensa.

Siendo esto así, se puede afirmar que el principio del ne bis in idem no es un principio subsidiario de las demás garantías que protegen la libertad individual, no constituyendo así un principio accesorio, en tanto y en cuanto no nace del proceso, sino que existe antes de éste, fungiendo como un “regulador” del Proceso Judicial o del Procedimiento Administrativo. De ahí su importancia en la estructura del ius puniendi o potestad sancionadora del Estado. De acuerdo a estos conceptos, podemos afirmar, que este principio genera las instituciones de la litis pendencia o la cosa juzgada, por lo que el ne bis in idem viene a ser entonces, una garantía política protectora de la libertad individual y que sirve de sustento a estas excepciones. Es por ello, que las ejecutorias supremas nacionales como internacionales, basan sus sentencias – cuando aplican este principio – en normas constitucionales y en tratados internacionales de derechos humanos.

Ahora bien, cuál sería el origen constitucional del ne bis in idem en nuestro sistema jurídico peruano. Si hacemos un análisis de nuestra jurisprudencia, encontraremos muy poca información sobre el mismo. Sin embargo, se ha encontrado jurisprudencia, específicamente del Tribunal Constitucional peruano que ha venido aplicando sistemática y coherentemente este principio, en procedimientos administrativos, generados en algunos casos, por el fuero privativo militar. En estos casos, el fundamento del Tribunal Constitucional se basa en la norma constitucional que corresponde a las llamadas garantías jurisdiccionales, específicamente a lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 139º de la Constitución Política del Estado que señala que “Son principios y derechos de la función jurisdiccional (...) la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada (...”). Sin embargo, la pregunta que surge es, si esta norma constitucional abarca todo el significado que tiene la aplicación del ne bis in idem. Creemos que no, la norma constitucional abarca el ne bis in idem material, (protección del derecho de toda persona de no ser sentenciada nuevamente por un hecho que ya mereció sanción), más no el procesal, prohibición de doble persecución. Asimismo, los Convenios Internacionales, recogen de una u otra forma el concepto del ne bis in idem. Así tenemos por ejemplo la cláusula 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San José de Costa Rica” que señala que “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.[8] De igual manera, la cláusula 14° numeral 7) del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos expresa que “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.[9]

Con relación a estos dos convenios, es preciso manifestar que la fórmula utilizada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: mismo delito, es restrictiva en comparación con el término que utiliza la Convención Americana: mismos hechos, que es un término más amplio en beneficio de la víctima. Esta diferencia, es realmente de suma importancia para la aplicación del principio aludido, pues, no se necesita recurrir al análisis restringido de sí es el mismo delito (elemento de tipicidad), sino a los hechos que generaron la persecución estatal (elemento material).

Si revisamos la legislación europea, podemos citar el artículo 103° numeral 3 de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, que señala que “Nadie podrá ser penado más de una vez por el mismo acto en virtud de las leyes penales generales”[10]. Consideramos, que este precepto constitucional es el más acertado, pues, desarrolla un concepto más amplio para la aplicación del ne bis in idem; va más allá de la esfera de un proceso formal jurisdiccional, pues admite la protección en contra de sanciones que pueden ser aplicadas en el ámbito del derecho sancionador administrativo, por hechos que también se encuentran tipificados y sancionados como delitos en el Código Penal, es decir abarca a todas las “leyes penales generales”.

De otro lado, el artículo 4º del Protocolo Nº 7 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y artículo 20 de la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales adoptada por el Parlamento Europeo el 12 de abril de 1989, contemplan dentro de sus garantías jurisdiccionales el llamado principio del ne bis in idem. La Constitución Española, por su parte, regula expresamente el principio de ne bis in idem al menos para determinados ámbitos del poder punitivo. Así, el Artículo 45.3 de la Carta española recoge parcialmente el principio de ne bis in idem en el terreno de la protección ambiental, pues señala que “se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas”. Y aunque dicha Constitución no consagra el principio con carácter general, una amplia jurisprudencia del Tribunal Constitucional español lo deduce del Principio de Legalidad previsto en el artículo 25.1 de la Carta Magna española: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.[11] Como podrá deducirse, esta norma constitucional es conocida como principio de legalidad, pero no impidió que el TC resuelva utilizando esta base constitucional, acciones de garantías donde se violentaron el principio del ne bis in idem, (SSTC 2/1981, 154/1990, 204/1996, 221/1997). La fundamentación constitucional que adopta el Tribunal Constitucional Peruano es similar, sigue la línea que establecieron las sentencias 2/1981 y 77/1983 del Tribunal Constitucional Español al considerar que el principio de ne bis in idem tiene contenido material y procesal, y diferenciar el sustrato constitucional de cada uno de éstos. Efectivamente, según la Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano del 16 de abril de 2003, recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA-TC, “El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal”. Adicionalmente a ello, la Ley española del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 publicada el 27 de noviembre de 1992, legisla el principio del ne bis in idem en el Artículo 133, Concurrencia de Sanciones, disponiendo que “No se podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento”, estructura que tiene afinidad con el numeral 10 del Artículo 230° de la Ley del Procedimiento Administrativo General peruano.[12]

IV. EL NON BIS IN IDEM EN EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.-

En el Perú existe un conjunto de tipos penales que tienen como base la complementariedad en normas administrativas (que pueden ser de tipo normativo conceptual, de accesoriedad de derecho y de accesoriedad de acto), al mismo tiempo, existe un conjunto de normas administrativas cuyas infracciones y sanciones tienen elementos normativos del injusto penal, y por lo tanto son reclamadas en el ámbito jurisdiccional[13]. Tenemos por ejemplo, por citar algunos casos, el Abuso de Autoridad, concebida como Falta de Carácter Disciplinario por el Artículo 28° literal h) del Decreto Legislativo N° 276 “Ley de Bases de la Carrera Administrativa”: “Son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo: (…) h) El abuso de autoridad…”; y a su vez es tipificado como un ilícito penal por el Artículo 376° del Código Penal: “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. Esta figura de complementariedad entre los tipos penales y las normas administrativas, se ve en mayor grado, dentro de los que se denominan Delitos Contra la Administración Pública, como por ejemplo el delito de Peculado tipificado por el Artículo 387° del Código Penal: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”; a su vez es contemplado como falta disciplinaria en el Artículo 28° literal f): “Son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo: (…) f) La utilización y disposición de los bienes de la entidad en beneficio propio o de terceros;…”.

Actualmente hay un gran desarrollo del concepto de Administración Pública, que ha derivado en la creación de diferentes Organismos cuya función es hacer cumplir los lineamientos del gobierno, y materializar su Función Punitiva. Existe pues, todo un desarrollo sistemático de un conjunto de normas y principios que convierten a la Administración en “un sujeto de Derecho, un destinatario de normas; pero en cierto modo es también un órgano creador del Derecho y un aplicador ejecutivo que ostenta poderes materialmente análogos a los de los legisladores y jueces”[14]. Siendo ello así, el principio del ne bis in idem cobra mayor vigencia, dentro de la estructura de una sociedad moderna, a fin de que la Administración no sea un medio del Estado para convertir actos administrativos en mecanismos coercitivos atentatorios contra los derechos humanos; por lo que, la tendencia es que debe buscarse reglas de compatibilidad entre la potestad sancionadora de la administración con la jurisdicción penal, y por ello mismo, “la compatibilidad de la sanción administrativa con la penal”[15]

Todo este razonamiento nos lleva a precisar que el principio del ne bis in idem, delimita mediante su accionar y prohíbe por tanto que “se pueda instaurar un proceso, si ya se está juzgando en esos momentos, o si ya se ha juzgado”.[16]. El problema surge, cuando se tiene que determinar la prevalencia del proceso (uno judicial y otro administrativo) donde existe identidad de sujeto, identidad de hecho y fundamento.

Así tenemos que el Artículo 230° numeral 10 de la Ley N° 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General” establece: “10. Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”. De ello se colige que dentro de un mismo Procedimiento Administrativo Sancionador, no puede imponerse dos sanciones administrativas para un mismo hecho. Sólo cabe una sanción. Si la conducta es sancionada en un procedimiento administrativo, no puede volverse o sancionar dicha conducta en otro procedimiento administrativo o en un proceso penal posterior, si es que se reúne el requisito de identidad de sujeto (el mismo administrado en ambos procedimientos), identidad de hecho (las mismas conductas en ambos procedimientos) e identidad de fundamento (los mismos bienes jurídicos protegidos en ambos procedimientos). Si no se da esta triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, procederá la aplicación de una doble sanción.

Sin embargo, ante la presencia de un Procedimiento Administrativo Sancionador y un Proceso Penal, donde se este investigando un mismo hecho, cabe señalar que en doctrina se ha sostenido la primacía del derecho penal frente al derecho administrativo sancionador, a pesar de que hubo una tesis, donde se daba la posibilidad de que la administración plantee conflictos de competencia con la jurisdicción penal. Esta tesis tuvo sustento, en la medida en que se había experimentado un desarrollo “competencial del derecho administrativo en todas las ramas o actividades del Estado”. Ramón Parada, sostiene que “las organizaciones burocráticas sirven de soporte a los poderes públicos distintos de las administraciones territoriales, como las Cortes de Justicia, el Parlamento, el Tribunal Constitucional, el Defensor del Pueblo, Ministerio Público, por lo que la vigencia de estas organizaciones está basada en la eficiencia y respuestas que dan a los problemas que enfrenta el Estado en sus fines políticos – económicos”.[17]

Sin embargo, la primacía de la jurisdicción penal ha primado a la fecha y se basa, no en meras consideraciones cronológicas sobre las relaciones entre el procedimiento administrativo sancionador y el proceso penal, sino en la relación sustancial de los valores en conflicto, que exige la primacía del proceso penal esté o no en curso el procedimiento administrativo. Esta primacía se evidencia aún más cuando la administración trata de iniciar una investigación por un hecho que el Juez penal ha declarado el sobreseimiento por no haberse probado o porque es inexistente la infracción, en cuyo caso, la administración no podrá instaurar el procedimiento sancionador, regla que no funciona a la inversa, pues está claramente establecido que los hechos sancionables en sede administrativa no vinculan a la jurisdicción penal.

En ese sentido, no es admisible que la administración inicie investigación o procedimiento sancionador en aquellas situaciones en que los hechos puedan ser constitutivos de delito tipificado en el Código Penal; incluso el funcionario público, está obligado a poner en conocimiento la infracción penal ante la autoridad judicial competente, pues de lo contrario estaría siendo pasible del delito contra la administración de justicia (omisión de denuncia).

Pero esta tendencia, no siempre ha funcionado legislativamente, pues vamos a encontrar normas que sancionan determinadas conductas que también son reclamadas penalmente. El esquema que se utiliza está basado en que la sanción administrativa es “independiente de la responsabilidad de naturaleza civil o penal que se derive de las infracciones”. Esta especie de remisión que crea una primacía del derecho administrativo sobre lo penal la encontramos en un gran número de normas administrativas como por ejemplo en el Artículo 39° de la Ley sobre Protección al Consumidor, Decreto Legislativo 716[18]; Artículo 240° de la Ley de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo 823[19]; y el Artículo 173° de la Ley sobre Derecho de Autor, Decreto Legislativo 822[20], por citar algunos, de lo que se puede sostener que en el caso peruano, hay legislación que establece que es posible acumular sanción penal y administrativa, dando prioridad en materia de prelación al derecho penal administrativo.

Cabe precisar que, en estos últimos tiempos se sostiene que el Derecho Penal Económico viene a ser un punto neurálgico entre la actividad del derecho administrativo sancionador y los órganos de administración de justicia. Este conflicto surge por requerimiento de dos ámbitos competenciales diferentes, que pueden generar una actitud de indefinición por parte del propio sistema de punibilidad del Estado (capacidad sancionadora) y de indefensión para el administrado, contra quien se encuentra latente la posibilidad de que se le puede aplicar una doble carga persecutoria.

V. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM.-

Como un primer acercamiento a las posibles soluciones que pueden plantearse, creemos que debe buscarse formas de articulación penal-administrativa, teniendo en cuenta que muchas de las conductas penales encuentran su complemento en el derecho administrativo sancionador. Tenemos por ejemplo, los delitos tributarios, los de información privilegiada, las de protección al consumidor, la protección de los derechos de autor, delitos contra la propiedad industrial, todos estos delitos, conocidos en doctrina como delitos especiales, tienen su complemento en la legislación administrativa. Esta estrecha relación siempre genera colisiones que son eminentemente de carácter práctico, es decir, lo que debe hacerse es admitir oportunamente, cuando un sujeto es pasible de una sanción penal o administrativa.

Como segundo tema, debe buscarse criterios de coordinación y coherente distribución de los campos de protección que corresponde a cada parcela sancionadora, para ello se necesita contar con instrumentos legales especializados, capaces de dar respuestas rápidas y acordes con la sociedad actual, que amplíen el radio de acción de la sanción penal[21]

Otro punto relevante es la posibilidad de poder construir un mecanismo de coordinación constante en la actuación de todos los órganos sancionadores (Judicial Penal como Administrativo), a fin de que la aplicación del principio de Ne Bis In Idem, no pueda causar un efecto perjudicial desde todos los puntos de vista. Por ejemplo, debe existir comunicación entre el órgano judicial y el administrativo, para que en los casos donde no existe relevancia penal, se pueda decidir si debe iniciarse o continuar el expediente sancionador administrativo.

VI. CONCLUSIONES.-

De todo lo antes expuesto, podemos arribar a las siguientes conclusiones:

1. En los casos donde se expida una Sentencia Condenatoria, quedaría proscrita la posibilidad de sancionar, por el mismo hecho, mismo sujeto y mismo fundamento en la Vía Administrativa.

2. En el caso de que se expida Sentencia Absolutoria o Sobreseimiento, la Administración Pública, estaría habilitada para iniciar o continuar el Procedimiento Administrativo Sancionador, siempre que se sustente en base a aquellas actuaciones judiciales consideradas como probadas.

3. No se reabrirá un Procedimiento Administrativo Sancionador, en los casos en que el Órgano Judicial haya declarado la inexistencia del hecho que motivó la actuación jurisdiccional o que quede demostrada la no participación del Sujeto en el hecho incriminado tanto administrativa como judicialmente.

4. Se puede afirmar que la tesis de prevalencia de juzgamiento de la vía penal sobre el Procedimiento Administrativo Sancionador, es la que tiene mayor aceptación, existiendo límites en la Potestad Sancionadora de la Administración Pública, que en muchos casos estarán supeditadas a los pronunciamientos jurisdiccionales, por lo que, de haber contradicción entre una actuación de los fueros jurisdiccionales y una actuación administrativa, debe prevalecer la primera.

5. Debe buscarse mecanismos de coordinación entre los operadores jurisdiccionales y los administrativos a fin de que se pueda consolidar este principio en el Sistema Punitivo Peruano.


BIBLIOGRAFÍA

1. JAVIER DE LEÓN VILLALBA, Francisco. “Acumulación de Sanciones penales y administrativas – Sentido y alcance del principio ne bis in idem”. Editorial Bosch, 1ra. Edición. 1ª Reimpresión España. 1998.

2. PARADA, Ramón. “DERECHO ADMINISTRATIVO”. Editorial Marcial Pons. 1997. Madrid – España.

3. EL PROCESO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO, DIEZ ESTUDIOS DOCTRINALES”. Palestra Editores. 1999. Lima – Perú.

4. Sobre las Causas de una Expansión del Derecho Penal, Jesús María Silva Sánchez, en su monografía “La Expansión del Derecho Penal - Aspectos de Política criminal en las sociedades postindustriales” Editorial Civitas Ediciones, Segunda Edición, 2001.

5. Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano del 16 de abril de 2003, recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA-TC.

6. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 799-98-AA/TC del 30 de abril de 1999.

7. Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente Nº 490-00-AA/TC del 04 de diciembre de 2001.

8. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 008-001-HC/TC del 19 de enero de 2001.

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· Fiscal Adjunto Provincial Provisional de la Fiscalía Provincial Mixta de Leonardo. Estudios de Maestría en la Mención de Derecho Penal y Ciencias Criminológicas en la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo.

[1] CARO CORIA, Dino Carlos: Profesor de Derecho Penal y Coordinador de la Maestría de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca http://vlex.com/vid/principio-bis-in-idem-constitucional-468434.
[2] FUNDAMENTO 19, Literal a) de la Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano del 16 de abril de 2003, recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA-TC.
[3] JAVIER DE LEÓN VILLALBA, Francisco. “Acumulación de Sanciones penales y administrativas – Sentido y alcance del principio ne bis in idem”. Editorial Bosch, 1ra. Edición. 1ª Reimpresión España. 1998. Pág. 4.
[4] FUNDAMENTO N° 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 799-98-AA/TC del 30 de abril de 1999
[5] FUNDAMENTO 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente Nº 490-00-AA/TC del 04 de diciembre de 2001.
[6] CONSIDERANDO 1 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 008-001-HC/TC del 19 de enero de 2001.
[7] Esta sentencia fue dictada el 17 de septiembre de 1997. Puede verse el texto completo entrando a la página: http://www.oas.org.
[8] http://www.oas.org/Juridico/spanish/tratados/b-32.html.
[9] http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/a_ccpr_sp.htm
[10] http://constitucion.rediris.es/legis/legextr/ConstitucionAlemana.html.
[11] http://constitucion.rediris.es/legis/1978/ce1978.html.
[12] http://www.mad.es/LEY-DE-REGIMEN-JURIDICO-DE-LAS-ADMINISTRACIONES-PUBLICAS-Y-PROCEDIMIENTO- ADMINISTRATIVO-COMUN-TEST-COMENTADOS-
[13] La accesoriedad administrativa del Derecho Penal del Medio Ambiente. 1 de Marzo del 2000. Disponible en www.enj.org.
[14] RAMÓN PARADA. “DERECHO ADMINISTRATIVO”. Editorial Marcial Pons. 1997. Madrid – España. Pág. 5
[15] RAMÓN PARADA. Op. Cit. Página 6.
[16] “EL PROCESO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO, DIEZ ESTUDIOS DOCTRINALES”. Palestra Editores. 1999. Lima – Perú. Pág. 125.
[17] RAMÓN PARADA. Op. Cit. Página 7.

[18] Artículo 39.- Los proveedores que violen las normas establecidas en la presente Ley serán sancionados administrativamente, sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiere lugar.
[19] Artículo 240º.- Sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar, el titular de un derecho de propiedad industrial podrá interponer acción por infracción contra quien infrinja tales derechos. También procede la acción por infracción cuando exista peligro inminente de que los derechos del titular puedan ser conculcados. Las acciones por infracción podrán iniciarse de oficio por decisión de la Oficina competente. En todo caso, se sujetarán al procedimiento que se establece en el Título V del Decreto Legislativo 807, con excepción del artículo 22 de dicho cuerpo legal.
[20] Artículo 173º.- Sin perjuicio de las acciones civiles y penales que se interpongan ante las autoridades judiciales competentes, los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos en la legislación sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos, o sus representantes, podrán denunciar la infracción de sus derechos ante la Oficina de Derechos de Autor en su condición de Autoridad Administrativa Competente; no constituyendo esta última, en ninguno de los casos, vía previa.
[21] Sobre las Causas de una Expansión del Derecho Penal, Jesús María Silva Sánchez, en su monografía “La Expansión del Derecho Penal - Aspectos de Política criminal en las sociedades postindustriales” Editorial Civitas Ediciones, Segunda Edición, 2001.