ACCIONES DE COBRANZA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Dyrán Jorge Linares Rebaza (*)

I. ACCIONES DE COBRANZA.

1. NOCIÓN.

Las tasas de morosidad que registran las instituciones financieras exigen que éstas adopten las medidas necesarias para disminuirlas, entre ellas: la creación de departamentos propios de cobranza y/o tercerizando dicha función a través de estudios de abogados o empresas especializadas en cobranzas. De este modo, las acciones de cobranza se incrementan según la necesidad de las instituciones financieras de recuperar el capital debido, lo que a la vez genera la necesidad de contar con personal capacitado en cobranzas, ya sea laborando en las mismas entidades o en empresas independientes dedicadas a la recuperación de créditos.

Pero ¿qué se entiende por acciones de cobranza? Empecemos definiendo el término “cobranza”. Así, para MANUEL OSSORIO[1], implica la percepción de cantidades debidas, esto es, la percepción o recuperación inmediata de lo debido. Sin embargo, por experiencia propia sabemos que la cobranza no siempre supone el inmediato pago de lo debido; sino, por el contrario, involucra un conjunto de acciones mediatas que se ejecutan con el objetivo de recuperar lo adeudado. Es por eso que mejor cabe utilizar el término “acciones de cobranza”, pues tales acciones son aquellas destinadas a exigir a los deudores el pago de sus obligaciones dinerarias vencidas y cuya finalidad es recuperar el capital anteriormente otorgado en préstamo. Es necesario distinguir aquí entre acciones destinadas a la recuperación de lo debido y acciones que buscan asegurar el cumplimiento de la obligación. Las primeras, nacen luego de vencido el plazo para el pago de la obligación (acciones de cobranza); y las segundas, son aquellas que se realizan antes de vencida la obligación y persiguen asegurar en el futuro el cumplimiento de la obligación, como por ejemplo: la emisión de pagarés incompletos o la constitución de garantías reales o personales (acciones preventivas de cobranza).

2. MÉTODOS DE COBRANZA.

Los métodos de cobranza constituyen la forma o modo cómo las acciones de cobranza se objetivizan en la realidad. La acción de cobranza supone la exigencia del acreedor para el pago de la obligación a cargo del deudor. En cambio, el método de cobranza implica la forma como dicha exigencia se exterioriza. Los métodos de cobranza se pueden clasificar de dos maneras: desde un punto de vista subjetivo, es decir, de acuerdo al sujeto que cobra; y desde un punto de vista objetivo, es decir, de acuerdo al contacto que exista con el deudor. Por tanto, dicha clasificación es como sigue:

A. De acuerdo al plano subjetivo:

a. Métodos de Cobranza Directos.- Estos métodos son aquellos mediante los cuales el acreedor, exige el pago de la obligación al deudor sin la intervención de terceros. En otras palabras, la persona con quién se contrajo originariamente la deuda, es la encargada de exigir al deudor el pago de la obligación, y todo método de cobranza que utilice se considerará directo. Asimismo, cuando el acreedor cede sus derechos o su posición contractual a otra persona (nuevo acreedor), los métodos que ésta utilice también serán directos. Por otro lado, Es necesario que los nuevos acreedores acrediten su titularidad como tales frente a los deudores.[2]

b. Método de Cobranza Indirecto.- Son aquellos métodos utilizados por terceras personas (empresas de cobranza o estudios de abogados), que han sido facultadas por el acreedor originario, para que exijan el cumplimiento de la obligación. Es necesario que estas terceras personas acrediten frente al deudor su legitimidad para ejercer las acciones de cobranza en nombre del acreedor.

B. De acuerdo al plano objetivo:

a. Métodos de Cobranza Presenciales.- Estos métodos se sustentan en el contacto personal con el deudor, lo que permite la negociación directa entre acreedor y deudor. Ejemplo: la visita al domicilio o centro laboral del deudor.

b. Métodos de Cobranza No Presenciales.- Estos, por el contrario, se ejecutan prescindiendo del contacto personal entre deudor y acreedor, utilizándose medios alternativos que viabilicen una futura negociación. Ejemplo: llamadas telefónicas, entrega de cartas, envío de e-mails, pegado de carteles, el envío de información a las Centrales Privadas de Información de Riesgos (Infocorp ó Certicom).

Para ejemplificar que los métodos de cobranza se desarrollan en ambos planos a la vez, podemos citar el siguiente caso hipotético: La empresa de cobranza “C”, facultada por la empresa acreedora “A”, envía una carta al deudor “B” requiriendo el pago de S/. 3,500.00. En este caso, el envío de la carta es un método de cobranza no presencial, desde el punto de vista objetivo; y es también un método indirecto, desde el plano subjetivo, pues un tercero es quien se encarga de ejecutar las acciones de cobranza.

Es necesario acotar que desde el momento en que vence el plazo para el cumplimiento de la obligación hasta el momento en que la obligación es efectivamente pagada, las acciones de cobranza generalmente transitan por dos etapas. El punto de bifurcación de ambas etapas es el inicio de un proceso judicial donde las entidades financieras cautelan su derecho al cobro de lo adeudado. Entonces, así tenemos a la etapa prejudicial, a través de la cual las acciones de cobranza se expresan mediante diversos métodos de cobranza (contacto personal, publicación de listas, gestión telefónica, etc.); y a la etapa judicial, donde además del proceso judicial iniciado, la empresa crediticia puede utilizar los métodos antes citados.

3. COBRANZA JUDICIAL.

El término “cobranza judicial” puede inducirnos a un error en su significado. No se trata pues de algún tipo de cobranza realizada vía judicial o por autoridades judiciales; sino, consiste en aquellas acciones de cobranza ejecutada, de manera privada, cuando se ha iniciado un proceso judicial. Esto es, en aquella etapa donde los acreedores, no obstante existir un proceso judicial ya iniciado, utilizan diversos métodos para exigir el pago de lo adeudado (que incluye el monto total de la deuda, gastos de cobranza y gastos procesales).

Para aclarar el tema, necesitamos saber si el proceso judicial iniciado por el acreedor es un tipo de método de cobranza. En primera instancia parecería que sí lo es. Pues, por un lado el acreedor – según su análisis de costos y riesgos – puede iniciarlo cuando lo crea conveniente, y por el otro, es a través de éste que el acreedor exige el pago de lo adeudado. Estas dos características hacen del proceso judicial un modo o forma de expresar la acción de cobrar (método de cobranza). Sin embargo, atendiendo a las finalidades del proceso judicial, no es posible sostener lo antes expresado.

Como sabemos, la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambos con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales; y su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia (artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil). En este caso, el acreedor no solo podrá, a través del proceso judicial, exigir el pago de lo adeudado, sino logrará la concreta realización de su derecho; pues con la intervención del órgano jurisdiccional la exigencia del pago se torna obligatoria y puede dar lugar a una futura ejecución forzada sobre los bienes del deudor. En otras palabras, el acreedor no puede hacer justicia por sus propias manos, es decir, no podrá compeler o forzar al deudor a fin de que cumpla con su obligación. Para eso existe el proceso judicial, pues mediante aquél el acreedor satisfacerá su interés (finalidad concreta), manteniéndose el orden público (finalidad abstracta). Por lo tanto, no se puede definir al proceso judicial como un método de cobranza, en razón a que el acreedor, a través de este último, sólo requiere o exige el pago de una deuda dentro de los límites establecidos por la ley, mientras que a través del primero el órgano jurisdiccional a pedido del acreedor obliga o coacciona al deudor a cumplir con su obligación, evitando acciones privadas que vulneren la paz social.[3]

En efecto, el proceso judicial no es un método de cobranza; sin embargo, actúa dentro de la ejecución de las acciones de cobranza como un elemento diferenciador de las etapas por las que transcurren dichas acciones. Estas etapas (Prejudicial o Judicial) no influyen en el tratamiento legal de los métodos utilizados, pues siempre estarán regulados por la Ley Nº 27598 y su reglamento.

Una vez delimitado el concepto “cobranza judicial”, es necesario identificar cuales son los procesos judiciales más utilizados por las entidades financieras; así como también, las medidas cautelares comúnmente trabadas a solicitud de éstas.

En efecto, el proceso judicial diseñado para proteger los intereses de las entidades de intermediación financiera es el de Obligación de Dar Suma de Dinero, ya sea vía ejecutiva (Proceso Ejecutivo) o vía causal (Proceso Contencioso). Obviamente, iniciar un proceso ejecutivo de obligación de dar suma de dinero es la primera alternativa para toda empresa crediticia, pues según explica HINOSTROZA MINGUEZ: “Su tramitación es breve, el número de actos procesales que la conforman es menor al de otros procesos, se limitan los casos de contradicción por parte del ejecutado, los plazos son cortos y pocas las formalidades, lo cual le da mayor celeridad a la secuela progresiva de ejecución que culmina con la sentencia correspondiente. (...) La finalidad de un proceso ejecutivo, más que obtener un pronunciamiento jurisdiccional acerca de la existencia de un derecho sustantivo que se pretende sea tutelado, radica en la búsqueda del cumplimiento de una obligación que el Derecho Positivo presume cierta y exigible en atención a determinado documento con caracteres especiales en el que aquélla está contenida. (...) El proceso ejecutivo tiene como consecuencia inmediata un acto de coacción o conminatorio: Mandato ejecutivo, que se patentiza con el apercibimiento de dirigir la ejecución forzada contra los bienes del ejecutado en caso de no ser acatado tal mandato”[4]. Como habíamos explicado antes, las entidades financieras otorgan préstamos a sus clientes, quienes emiten pagarés incompletos bajo la condición de que en caso de incumplimiento, éstos serán completados con el saldo deudor. Así, una vez completado el título valor, estas entidades tienen la facultad de iniciar el proceso ejecutivo donde no se discute el derecho contenido en el título ejecutivo, sino simplemente se busca efectivizarlo a través de un mandato judicial.

Por otro lado, las entidades financieras también pueden exigir el pago de lo adeudado a través de un proceso contencioso de Obligación de Dar Suma de Dinero (vía causal). Sin embargo, dicha vía procesal sólo es utilizada por las entidades financieras cuando no es posible ejercer la acción cambiaria emanada del título ejecutivo (aún cuando la Ley de Títulos Valores faculta a las entidades financieras a elegir alternativamente la vía causal o la vía cambiaria), ya sea porque la acción prescribió, el título no cumple con las formalidades prescritas por ley, o porque no fue protestado en su debida oportunidad (siempre y cuando no se haya consignado la cláusula de “no protesto”). Asimismo, la clase de proceso contencioso será de acuerdo a la cuantía de la pretensión. En caso la cuantía sea menor a 20 URPs, deberá tramitarse la petición a través del proceso sumarísimo; si la cuantía es mayor de 20 URPs y menor de 300 URPs, el proceso será abreviado; y finalmente, si la cuantía es mayor de 300 URPs estaremos frente a un proceso de conocimiento.

Entre las medidas cautelares comúnmente utilizadas por las entidades financieras tenemos al embargo en forma de inscripción y al secuestro conservativo de bienes muebles. El primero; “…es aquella medida cautelar dirigida a restringir la disponibilidad de los bienes registrados (predios, naves, aeronaves, vehículos automotores, etc.) del obligado, lográndose su ejecución con la inscripción del embargo en el Registro Público que corresponda, para lo cual se deben cursar las partes judiciales respectivos. Si bien no impide la transferencia del bien, trae como consecuencia jurídica que el adquirente del mismo asuma la carga de la medida preventiva por el monto que ella alcance, sustituyéndose aquél al deudor para tales efectos, salvaguardándose así los intereses del titular de la medida. (...) Se basa esta clase de embargo en el principio registral de publicidad por el cual se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. En consecuencia, una vez registrado, ninguna persona puede alegar el desconocimiento de embargo en forma de inscripción, descartándose entonces la buena fe del adquirente en caso de transferencia del bien, quien afronta dicha medida al tenerse por cierto que conocía que el bien afectado aseguraba el resultado de un proceso”[5]. Cabe resaltar que las empresas crediticias suelen trabar este tipo de embargo cuando no se ha iniciado el proceso (medida cautelar anticipada), pues con dicha medida evitan posibles enajenaciones o transferencias de los bienes inmuebles a fin de que los deudores no evadan sus responsabilidades. La segunda medida cautelar más conocida en el mundo de las cobranzas financieras es el Secuestro Conservativo de Bienes Muebles, el mismo que tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, y puede recaer en cualquier bien del deudor, con la respectiva orden de desposesión y entrega al custodio (artículo 643º del C.P.C.). Este último se ejecuta cuando el proceso judicial está en trámite o ya ha finalizado, y tiene como contrapartida la figura jurídica de la “desafectación de bienes”, a través de la cual el propietario de los bienes secuestrados (tercero no involucrado en el proceso judicial) solicita la devolución de los mismos en mérito a pruebas que acrediten su derecho (boletas de venta, facturas, contratos de compra-venta, etc.). Al respecto, se aplicará lo prescrito por el artículo 624º del Código Procesal Civil: “Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiere formalizado. El peticionante pagará las costas y costos del proceso cautelar y en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario (…) Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondrá una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, oficiándose al Ministerio Público para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar”.

4. LOS MÉTODOS DE COBRANZA EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO.

Según se explicó anteriormente, existen diversos métodos de cobranza que se utilizan para exigir el pago de una deuda. Sin embargo, como cualquier acto relevante para el derecho, dichos métodos no pueden sobrepasar los límites que le impone la ley. En este caso, los límites son los derechos fundamentales, y su vulneración supone un ejercicio abusivo del derecho a cobrar. Es por tal razón que se habla de “los métodos abusivos de cobranza”. Ahora bien, ¿se podría sostener que los métodos abusivos de cobranza constituyen, por un lado, un abuso del derecho, y por el otro, una vulneración a los derechos fundamentales de la persona en nuestro sistema jurídico?

Respecto a que si los métodos abusivos de cobranza constituyen o no un abuso del derecho[6] en nuestro sistema jurídico, nosotros consideramos que no lo son. Pues en virtud a lo sostenido por RUBIO CORREA, “… el abuso del derecho consistiría en un acto en principio lícito, pero que por una laguna específica del Derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida social. Tal calificación no proviene ni de la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictas de la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando los métodos de integración jurídica. (...). El acto que se califica como abuso del derecho es un acto en principio lícito, es decir, que formalmente constituye ejercicio de un derecho subjetivo dentro del sistema jurídico de que se trate. (...). Sin embargo, ese acto lícito contraría el espíritu a los principios del Derecho en el transcurso de su ejecución y, por tanto, se configura una laguna del Derecho que debe ser resuelta por el juez, ante la carencia de una disposición restrictiva o prohibitiva específica que impida el acto tal como se realiza”[7]. Así, según el autor, uno de los requisitos necesarios para la configuración del abuso de un derecho es la inexistencia de una norma específica que prohíba los actos que le originaron (laguna o vacío legal). Asimismo, como sabemos, el 15 de Diciembre del año 2001, se publicó la Ley Nº 27598 que modificó al Decreto Legislativo Nº 716 (Norma sobre protección al consumidor). Esta ley fue reglamentada por el Decreto Supremo Nº 011-2003-PCM, publicado con fecha 11 de Febrero del año 2003. Ambas normas prohíben el uso de métodos de cobranza que afecten la buena reputación del consumidor, la privacidad de su hogar, sus actividades laborales o su imagen ante terceros. En efecto, antes de la publicación de las citadas normas el ejercicio abusivo del derecho a cobrar no estaba prohibido por norma específica alguna; sin embargo luego de emitidas dichas normas el vacío o laguna legal se subsanó, y por lo tanto, ahora la utilización de métodos abusivos de cobranza ya no constituyen supuestos de abuso del derecho, sino simplemente supuestos que vulneran la Ley Nº 27598 y su reglamento, siendo finalmente el Estado – a través del Instituto Nacional de Defensa al Consumidor y de la Propiedad Industrial (INDECOPI) – quién se encargará de sancionar dichos actos ilegales.

La Ley Nº 27598 y el D.S. Nº 011-2003-PCM, tipifican algunos supuestos concretos de prácticas abusivas de cobranza, no siendo tal relación “numerus clausus”; sino, por el contrario, se admite la posibilidad de la existencia de otros casos de iguales características (“numerus apertus”). Estos supuestos legales son los que a continuación se detallan:

a. Son métodos de cobranza que afectan la actividad laboral del deudor o de su garante, los requerimientos de cobranza realizados a éstos, dirigiendo comunicaciones escritas, telefónicas, virtuales o de cualquier otro índole a sus superiores y/o compañeros o realizando visitas a su centro laboral.

b. Está prohibido enviar documentos al domicilio o centro de trabajo del deudor o de su garante requiriéndole el pago de la deuda, que aparenten externa o internamente ser cobranza judicial, o simulando que se actúa en nombre de un funcionario judicial, o dirigiendo dichos documentos a personas distintas a estos. Asimismo, está prohibido el envío de cualquier documento que contenga apercibimientos que se basan en información falsa.

c. Está prohibido enviar comunicaciones o realizar llamadas telefónicas a terceros ajenos a la obligación informando sobre la morosidad del consumidor. Ello, sin perjuicio de las obligaciones que tienen los bancos y entidades financieras de brindar información a las centrales de riesgo de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánico de la Superintendencia de Banca y Seguros), y la Ley Nº 27489 (Ley que regula las Centrales Privadas de Información de Riesgos y de Protección al Titular de la Información).

d. Los requerimientos de cobranza no podrán ser efectuados en el domicilio o centro de trabajo de deudor o de su garante en días sábados, domingos o feriados, a ninguna hora. Está prohibido efectuar cualquier gestión de cobranza de lunes a viernes, entre las veinte y siete horas. En caso de no encontrarse el deudor o su garante en su domicilio o centro de trabajo, la comunicación podrá ser entregada a la persona que se encuentre en él.

e. Está permitido el empleo de carteles pegados en la parte externa del domicilio del deudor o de su garante, siempre que no atentan contra la privacidad de su hogar y su imagen ante terceros. Se prohíbe el empleo de carteles y/o notificaciones en el lugar de trabajo u otro lugar distinto al domicilio del deudor o de su garante.

f. Están prohibidos aquellos métodos de cobranza según las cuales el proveedor encarga a una o varias personas que ubiquen al deudor o que se instalen con una vestimenta no frecuente a una distancia menor de 500 metros a la redonda de su domicilio o centro de trabajo, con letreros o pancartas en donde se expresa que dicha persona tiene una deuda impaga y/o requiriéndole el pago.

g. Está prohibido difundir por cualquier medio de comunicación la nómina de deudores o hacer el requerimiento de pago sin previa autorización judicial.

h. En los requerimientos de pago dirigidos al deudor o su garante en los que los proveedores hagan mención a la posibilidad futura de embargos o retiros de bienes a verificarse en el domicilio particular o laboral del deudor o su garante, se debe indicar expresamente la norma legal aplicable.

Finalmente, y regresando a la pregunta que nos formulamos en un principio, nosotros consideramos que el ejercicio abusivo del derecho a cobrar sí vulnera derechos fundamentales de la persona humana, como son: el derecho al honor y la buena reputación, a la privacidad, y a la imagen frente a terceros. Estos derechos los detallamos a continuación.

II. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS MEDIANTE MÉTODOS ABUSIVOS DE COBRANZA.

1. DERECHO AL HONOR Y A LA BUENA REPUTACIÓN.

Según BERNALES BALLESTEROS, “El honor es el sentimiento de autoestima, es decir, la apreciación positiva que la persona hace de sí misma y de su actuación. El honor es violentado cuando esa autoestima es agraviada por terceros. Tales los casos de una ofensa – en público o en privado – o de una agresión física, psicológica o espiritual. En este sentido, el honor es un sentimiento eminentemente subjetivo que, sin embargo, es susceptible de ser objetivamente defendido por el Derecho. (...). La reputación es la idea que los demás tienen o presuponen de una persona. Es la imagen que los demás tienen de cada uno de nosotros comos seres humanos. La reputación es agraviada cuando nuestra imagen en los demás es dañada. Importante, es decir que el daño a la reputación es producido tanto cuando se afirman falsedades, como cuando se dicen verdades dañosas. No es menos atentatorio contra el derecho a la reputación el imputar públicamente algún defecto o alguna condición negativa que tenga determinada persona. (...). Honor y reputación son derechos complementarios de la persona, pues se refieren a su estimación desde dos perspectivas concluyentes: la de ella misma y la de los terceros para con ella”[8]. Por su parte, la COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, hablan no sólo del honor y la buena reputación, sino también sobre el derecho a la honra, así explica que “... el honor es la percepción que el propio sujeto tiene de su dignidad, por lo que opera en un plano interno y subjetivo, y supone un grado de autoestima personal. En otras palabras, el honor es la valoración que la propia persona hace de sí misma, independientemente de la opinión de los demás. (...) Por otro lado, la honra es el reconocimiento social del honor, que se expresa en el respeto que corresponde a cada persona como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona a ser respetada ante sí misma y ante los demás. (...) La reputación, en cambio, es el juicio que los demás guardan sobre nuestras cualidades, ya sean morales, personales, profesionales o de cualquier otro índole. La reputación también conocida como derecho al buen nombre, se encuentra vinculado a la conducta del sujeto y a los juicios de valor que sobre esa conducta se forme la sociedad. (...) Atentan contra el derecho a la honra y a la buena reputación todas las conductas dirigidas a denigrar a la persona, las cuales incluyen la imputación de delitos y de inmoralidades, las expresiones de vituperio y los actos de menosprecio público”.[9]

Desde otro punto de vista, ESPINOZA ESPINOZA señala que “Existe una clásica división entre honor objetivo y subjetivo. El honor objetivo, denominado también reputación, es la valoración que otros hacen de la personalidad ético-social de un determinado sujeto, en otras palabras, representará para una persona su buen nombre y forma que goza ante los demás. Al respecto, Carrera dijo: El patrimonio del buen nombre no existe en nosotros, sino en la mente de los otros. El honor subjetivo es la autovaloración o el sentimiento de aprecio que la persona tiene de sí misma, es decir, de su propia dignidad”.[10]

Sobre el tema, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho al honor “... está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva”.[11]

Respecto a esto último, el Tribunal ha considerado también, que pretender poner en conocimiento de las principales centrales de riesgo, el estado de morosidad de una persona, amenaza de violación a los derechos a la buena reputación e imagen.[12]

2. DERECHO A LA IMAGEN.

Para MESSINEO[13], el derecho a la propia imagen consiste en que la representación corporal de una persona sólo puede ser utilizada por ella y por aquellos a quienes autoriza. El derecho tiene que ver con la representación corporal que es la imagen captada en el cine, la televisión o el video, pero también la imitación y, aún, la caricatura. La propia imagen es protegida porque identifica al titular como ser humano; consecuentemente, éste tiene el derecho de prohibir su reproducción.

El Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la imagen “... protege, básicamente, la imagen del ser humano, insita en la dignidad de la que se encuentra envestido, garantizando el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre; cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de toda persona”.[14]

3. DERECHO A LA PRIVACIDAD.

El derecho a la privacidad se identifica jurídicamente con el concepto de intimidad personal. La palabra intimidad se emplea para hacer referencia al conjunto de actos, situaciones o circunstancias que por su carácter personalísimo no se encuentran, por regla general o de ordinario, expuestos a la curiosidad y a la divulgación[15]. El derecho a la privacidad protege tanto la intimidad de la persona como la de su familia, y comprende la libertad del individuo para conducirse en determinados espacios y tiempo, libre de perturbaciones ocasionadas por terceros, así como la facultad de defenderse de la divulgación de hechos privados.[16]

El derecho a la privacidad se proyecta en dos dimensiones: como secreto de la vida privada y como libertad. Concebida la intimidad como secreto, atentan contra ella todas las divulgaciones ilegítimas de hecho relacionadas con la vida privada o familiar, o las investigaciones también ilegítimas de acontecimientos propios de dicha vida. Concebida como libertad individual, la intimidad trasciende y se realiza en el derecho de toda persona a tomar por sí sola decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada.[17]

El núcleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzador a escuchar o a ver lo que no se desea, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea.[18]

En un sentido positivo, por lo tanto, el derecho a la privacidad implica la libertad de toda persona para decidir qué hacer con su vida privada así como guardar reserva sobre aquellos aspectos de la misma que no desea que sean conocidos por los demás. Esta es precisamente las características del arbitrio, facultad de toda persona para adoptar en la intimidad los comportamientos a las actitudes que mejor correspondan a sus orientaciones y preferencias, y que le permiten, entre otras cosas, ejercer en el plano de la intimidad su derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de conciencia.[19]

De otra parte, en un sentido negativo, el derecho a la privacidad significa no ser molestado y mantener una vida privada sin interferencias de ningún particular ni del Estado[20]. Esto implica la inviolabilidad, es decir, la prohibición de interferir arbitrariamente en diferentes aspectos de la vida privada, tales como el escenario íntimo (domicilio, oficina, etc.), los medios relacionales (correspondencia o cualquier otra forma de comunicación) o la conducta personal.[21]

BERNALES BALLESTEROS, comentando el artículo 2º inc. 7 de la Constitución, explica que “La intimidad es el conjunto de hechos y situaciones de la vida propia que pertenecen al ser humano como una reserva no divulgable. Entre otros están sus hábitos privados, sus preferencias, sus relaciones humanas, sus emociones, sus sentimientos, sus secretos, sus características físicas tales como su salud, sus problemas congénitos, sus accidentes y las secuelas consiguientes, etc. (...) La Constitución da dos dimensiones a la intimidad que, en realidad, son complementarias: lo personal y la familiar. La intimidad que, incluso, puede negarla a sus familiares. La intimidad familiar son todos los eventos y situaciones que pertenecen a las relaciones que existen dentro de la familia: las relaciones conyugales, de padres e hijos, de hermanos, etc. Es lógico que la intimidad asuma estas dos dimensiones y particularmente la última, en la medida que la familia es una unidad natural de socialización del ser humano, con alto contenido emocional y sentimental, dentro de la cual se producen situaciones y relaciones de incomparable intensidad en relación a las que cada persona puede tener con terceros. Por ello mismo, es un ámbito reservado de las invasiones externas”.[22]

III. PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO Y MÉTODOS ABUSIVOS DE COBRANZA.

El artículo 37º inc. 8 del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237) señala que el proceso constitucional de amparo procede en defensa de los derechos al honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes. Entonces ¿sería correcto afirmar que el proceso de amparo procedería contra los métodos abusivos de cobranza?

En primer lugar, si bien es cierto que los métodos abusivos de cobranza vulneran los derechos fundamentales antes descritos, también es cierto que el deudor afectado debe iniciar un procedimiento administrativo ante INDECOPI, a fin de que se sancionen tales actos y se tomen las medidas correctivas necesarias. En segundo lugar, dicho procedimiento administrativo constituye una “vía previa” de acuerdo al artículo 5º inc. 4 del Código Procesal Constitucional, por lo tanto se debe agotar antes de acudir al amparo y sólo si no se obtuviese un resultado favorable a través de dicha vía. Por lo tanto, cuando se presenten actos o métodos abusivos de cobranza, es necesario primero agotar el procedimiento administrativo ante INDECOPI, y si en caso dicho procedimiento no arribe a una solución que cautele los derechos vulnerados, se podrá iniciar un proceso constitucional de amparo. Al respecto, el artículo 45º del Código Procesal Constitucional prescribe lo siguiente: “El amparo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo”.

Cabe precisar que no será exigible el agotamiento de las vías previas si: 1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; 3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o 4) No se resuelve la vía en los plazos fijados para su resolución (artículo 46º del Código Procesal Constitucional).

IV. BIBLIOGRAFÍA.

1. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La constitución de 1993. Análisis Comparado”, 2ª Ed., ISC. Editores, Lima, Octubre – 1996.
2. CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario de Derecho Usual”. Tomo I. 8ª Ed., Editorial Heliatasta S.R.L., Buenos Aires – Argentina; 1978.
3. CASTILLO CORDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. ARA Editores, Lima, 2004.
4. COMISION ANDINA DE JURISTAS. “Protección de los Derechos Humanos. Definiciones Operativas”. 1ª Ed., Talleres Gráficos de EDIAS S.A.. Lima, 1987.
5. DORSEY, Gray L. “La Libertad Constitucional y el Derecho”. Limusa –Wiley, México, 1967.
6. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Estudio de Derecho de las Personas”. 2ª Ed., Editorial Huallaga E.I.R.L., Lima, Mayo, 1996.
7. ETO CRUZ, Gerardo. “Introducción al Derecho Civil Constitucional”. Editores Normas Legales S.A.C. Trujillo – Perú, 2000.
8. FIGUEROA BUSTAMANTE, Hernán. “Derecho Bancario” Editorial RODHAS, Lima, Octubre, 2000.
9. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto.
· “Manual de Consulta Rápida del Proceso Civil” 1ª Ed. Ed. Gaceta Jurídica, Lima, Mayo, 2001.
· “Derechos de las Obligaciones y pagos de Intereses”. Ed. P.U.C.P., Lima Perú, 1993.
10. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al Proceso Civil”. Tomo I, Ed. Tenis S.A. Santa Fé – Colombia, 1996.
11. MONTOYA MANFREDI, Ulises. “Derecho Comercial”. Tomo I, 9ª Ed. Ediciones Grijley, Lima – Perú, 1998.
12. MUELLE GONGORA, Edgar. “Derechos Humanos en el Derecho Internacional” Editorial Mercantil, Cuzco – Perú, 1997.
13. ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. “Derecho Constitucional Peruano, Garantías Nacionales, Sociales e Individuales”, Editorial Avalos, Trujillo, 1986.
14. OSSORIO, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, 26ª Ed. Editorial Heliastasta, Buenos Aires, 1999.
15. RUBIO CORREA, Marcial.
· “Título Preliminar” 6ª Ed. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1993.
· “El ser humano como persona natural”. PUCP, Lima – Perú, 1995.SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. “Procesos de Ejecución y Procesos Cautelares”, Editorial RODHAS, Lima 1993.

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[1] OSSORIO, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, 26ª Ed. Editorial Heliatasta, Buenos Aires, 1999, p. 185.
[2] Respecto a esto último, el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. Nº 2790-2002-AA/TC, de fecha 30 de Enero del 2003, ha señalado lo siguiente: “... es evidente que si la empresa Recobro S.A. pretendía el pago de las obligaciones, que en su oportunidad el demandante contrajo con el Banco Solventa, previamente debió informar sobre la titularidad de dicha obligación...”
[3] Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. 2790-2002-AA/TC, de fecha 30 de Enero del 2003, ha señalado lo siguiente: “... que el monopolio de la actividad coercitiva corresponde al Estado, como tercero imparcial, y por tal le corresponde resolver las controversias que le sean planteadas, ejerciendo dichas facultades con el objeto que se cumplan sus decisiones, situación que en ningún caso queda librada al criterio o voluntad de las partes, sino al de la autoridad competente”.
[4] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Manual de Consulta Rápida del Proceso Civil”. 1ra Ed., Edit. Gaceta Jurídica, Lima, Mayo-2001, p.545.
[5] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Manual de Consulta Rápida del Proceso Civil” 1ª Ed. Ed. Gaceta Jurídica, Lima, Mayo, 2001, p. 518.
[6] El artículo II del Título Preliminar del Código Civil prescribe lo siguiente: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivas de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.
[7] RUBIO CORREA, Marcial. “Título Preliminar”. 6ta Ed., Fondo Editorial P.U.C.P., Lima, 1993, p. 40.
[8] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., pp.103-104.
[9] COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. “Protección de los Derechos Humanos. Definiciones Operativas”. 1ra Ed., Talleres Gráficos de EDIAS S.A., Lima, 1997, pp. 179-180.
[10] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Estudio de Derecho de las Personas”. 2ª Ed., Editorial Huallaga E.I.R.L., Lima, Mayo, 1996, p. 205.
[11] Exp. Nº 0446-2002-AA/TC (19 de Diciembre del 2003): En este caso una empresa cobradora colocó afiches, en el domicilio de la demandante, que contenían frases agraviantes tales como: “MOROSO”, “ESTAFADORA”, “CONOCIDA TRAMITADORA DE DOCUMENTOS FALSOS”, “EVITE SE PERTURBE LA TRANQUILIDAD DE SU FAMILIA Y SE DETERIORE SU IMAGEN”, “VERIFICADO PARA EMBARGO JUDICIAL”. Así, el Tribunal Constitucional consideró que dichas frases resultaban agraviantes y vulneraban los derechos constitucionales de la recurrente al honor y a la imagen, toda vez que al haber sido publicadas en un lugar público, frente al domicilio de la demandante, tuvieron cómo propósito evidente el sarcasmo y el tenaz escarnecimiento de su persona para persuadirla al pago de una deuda, utilizándose incluso su imagen física y nombre.
[12] Sentencia del Exp. Nº 835-2002-AA/TC (10 de Mayo del 2004): Conocido caso de los “Hombrecitos de Color” (personas vestidas de manera singular y llamativa que portaban carteles con frases denigrantes a fin de poner en conocimiento el estado de morosidad de una persona). En este caso, la empresa de cobranza “Hombrecitos de Color S.A.”, además de ejecutar acciones de cobranza mediante personas vestidas de manera llamativa, amenazó a la empresa Full Line S.A. con informar a las centrales de riesgo a fin de imposibilitarle el acceso a créditos en el Sistema Financiero.
[13] Citado por BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La constitución de 1993. Análisis Comparado”, 2ª Ed., ISC. Editores, Lima, Octubre – 1996, p. 107.
[14] Sentencia del Exp. Nº 0446-2002-AA/TC (19 de Diciembre del 2003).
[15] MADRID-MALO GARIZABAL, Mario. Citado por la Comisión Andina de Juristas. Ob. cit., p. 182.
[16] COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Ob. cit., p. 182.
[17] Ibidem.
[18] COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Ob. cit., p. 183.
[19] Ibídem.
[20] BALAGER CALLEJÓN, María Luisa. Citado por Comisión Andina de Juristas. Ob. cit., p. 183.
[21] COMISIÒN ANDINA DE JURISTAS. Ob. cit., p. 183.
[22] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 104.

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(*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de Trujillo. Asistente en Función Fiscal de la Segunda Fiscalía Superior Penal de la Libertad.