INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL

Lucy Gastañadui Ybañez (*)

I. Introducción.-

La reacción primitiva para la reparación del daño moral, era la de retribuir una ofensa por otra ofensa (ley del Talión), en la cual la retribución era de la misma naturaleza que el daño, ello inspirado en un sentimiento de venganza.
Los romanos, sintetizaron los grandes principios jurídicos en tres axiomas: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere, es decir no dañar al otro. Para los romanos a partir de esos principios se podía ante cualquier situación saber como comportarse en relación con los demás.
El principio del alterum non laedere es, está en relación a otro, o lo que es lo mismo tiene sentido únicamente en la vida en sociedad, porque el daño que alguien se infiere a sí mismo no entra dentro de la consideración de la responsabilidad civil, como sería el caso del suicida o de quien se flagela por motivos religiosos o cuando la víctima ha sido culpable del daño. El derecho no protege entonces a quien causa un daño a otro, sino que muy por el contrario hace nacer una obligación –en sentido jurídico– de dejar esa persona en una situación lo más parecido posible a como se encontraba antes de sufrir el daño.
Según el desarrollo histórico del concepto de responsabilidad civil, se dice que es el conjunto de consecuencias de una acción u omisión ilícitas, que derivan una obligación de satisfacer el daño a la pérdida causada.

II. Tema materia de debate.-

¿Qué criterios o elementos puede adoptar el Juzgador fin de establecer un adecuado quantum indemnizatorio para resarcir el daño moral; teniendo en cuenta que, dada su naturaleza extrapatrimonial y de difícil probanza, en la mayoría de los casos dicha cuantificación queda librada exclusivamente, a su criterio de conciencia y el llamado de equidad?
Como algo nítidamente diferente del daño en sentido estricto, que es el daño patrimonial, aparece la figura del denominado “daño moral”. La polémica surgió inicialmente en Francia y posteriormente en otros países en el sentido de la admisibilidad de una indemnización respecto de este tipo de daño, entre quienes sostenían que el único daño que el Código declara indemnizable es el daño en sentido estricto o daño patrimonial, que comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, y quienes entendían que el llamado daño moral puede englobarse en un amplio concepto de daño que no cualifica el tipo de éste.
Se habla de la arbitrariedad que se suscita en el momento de fijar o cuantificar el daño moral, así como en la utilización que ha veces se hace de este concepto para indemnizar daños de difícil prueba.
El problema es el siguiente: Por una parte la necesidad de delimitar lo más precisamente posible el concepto de daño moral y, por otra, es preciso averiguar en que casos resulta indemnizable y con arreglo a que criterios.
Se han esbozado diversos métodos y criterios en la legislación, la jurisprudencia y la doctrina comparada, de donde se advierte que los criterios de evaluación de los daños extrapatrimoniales no son uniformes. Existen múltiples aspectos que deben ser tomados en cuenta para- por el Juez, quien es el llamado a hacerlo- determinar el monto que se debe otorgar a quien ha sufrido un daño que no es valorizable en dinero.
En nuestro ordenamiento jurídico no ha sido adecuadamente tratado el tema referido a los mecanismos de determinación del monto de la indemnización del daño, salvo por contados esfuerzos doctrinarios. Salvo el artículo 1332 del Código Civil, que ha sido insertado en la sección referida a la inejecución de obligaciones, no existen normas que orienten sobre este tema.

III. Concepto de responsabilidad civil.-

La disciplina de la Responsabilidad Civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación de los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual o bien se trate de daños que sean resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional.

IV. La pretendida unificación de la responsabilidad civil.-

Uno de los autores que propuso esta unificación fue el fallecido Dr. Lizardo Taboada Córdova, quien manifiesta, “... la doctrina moderna y desde hace mucho tiempo, es unánime en señalar que la responsabilidad civil es única, y que existe solamente algunas diferencias de matiz entre la responsabilidad contractual y extracontractual”, continua diciendo, “… debe quedar claramente establecido que la responsabilidad civil es una sola, existiendo dos aspectos distintos la responsabilidad civil contractual y extracontractual teniendo ambas como común denominador la noción de antijuricidad y el imperio legal de indemnizar el daño causado.” [1]
En oportuno citar a otro exponente de esta posición unificadora, el Dr. Espinoza Espinoza quien señala: “... la discusión sobre la distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual se torna en bizantina, por cuanto, en ambas se produce un daño y el derecho debe intervenir para repararlo. No importa el origen del daño, sino como solucionar sus consecuencias. No importa en agente dañoso sino el dañado. Actualmente, con satisfacción puedo comprobar que esta es la orientación de la doctrina nacional mas autorizada. Con razón, ahora se afirma que nunca hemos encontrado justificativo que explique el por qué, de un mismo hecho dañoso, que puede generar un mismo tipo de daño, puedan aplicarse regímenes de responsabilidad distintos, con cobertura de daños distintos.”[2] Este mismo autor refiere que las diferencias ontológicas de las dos responsabilidades se reconducen a un perfil mínimo: la presencia o la falta de una obligación preexistente. Del lado contrario de esta posición encontramos a Leysser L. León. Para este autor resulta inútil e imposible el realizar esta unificación: Critica fuertemente a aquellos que creen “... en que las normas son formulas para zanjar debates doctrinarios, para consagrar puntos de vista caprichosos e insostenibles, y no para solucionar conflicto de intereses...[3]”. Señala que es equivocado pretender justificar la unificación del sistema de responsabilidad civil bajo el argumento considerado de la posibilidad del cúmulo o concurso de la responsabilidad contractual y extracontractual, el cual no es sino la posibilidad de permitir al damnificado decidir el ejercicio de la acción que mas le convenga (contractual o extracontractual). La casación Nro. 849-96, afirma y toma la posición de la unificación en su considerando Tercero: “... sin embargo la actual dicotomía se está orientando a la unificación sistemática de ambas responsabilidades a partir del dato de concebir el daño como centro de gravedad del problema...”, en su voto particular el vocal Roncal señala: “NOVENO: La responsabilidad contractual y extracontractual no son vías antagónicas, sino que muchas veces pueden presentarse de manera paralela coexistiendo dentro de una situación global, produciéndose daños de distinta naturaleza, pero que tienen su origen en una sola situación jurídica, como en este caso, que es la contractual. [4]”

V. Diferencias entre la Responsabilidad Contractual y la Responsabilidad Extracontractual.-

En este punto encontramos las siguientes diferencias:
a) Cuando se presenta la responsabilidad contractual, el acreedor dispone de una pretensión que solo puede oponerse en tanto derecho a la prestación, al deudor. Distinto es el trato en la responsabilidad extracontratual, pues la tutela resarcitoria de esta responsabilidad es oponible a todos;
b) En la responsabilidad extracontractual se regula la doctrina de la reparación integral del daño que existe, en este campo se indemnizan todos los daños causados a la víctima; mientras que en el ámbito contractual no se reparan todos los daños, solamente se reparan aquellos que sean consecuencia directa del incumplimiento del deudor;
c)El monto indemnizatorio en el campo extracontractual no depende de la culpabilidad del autor del acto, mientras que en el campo contractual el monto depende del daño y la culpabilidad del deudor, será mayor si es producto de culpa grave o dolo, y será menor si es producto de culpa leve.
d) En la responsabilidad derivada por incumplimiento se resarcen los daños previsibles al momento del surgimiento de la relación obligacional; en cambio en la responsabilidad extracontractual por no existir una prestación debida, no hay como desarrollar de antemano un juicio de previsibilidad.
e) El plazo perentorio de la acción de responsabilidad civil, de la acción para demandar los daños y perjuicios, para responsabilidad civil extracontractual será de dos años, mientras que para la responsabilidad civil contractual, el plazo será de 10 años.

VI. La Persona.-

1. Concepto según el Código Civil de 1984.

El Art. 1 del Código Civil de 1984, prescribe lo siguiente: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto ole favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”
Sujeto de derecho es el ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes. “La expresión “persona” se reserva en cambio y de acuerdo con la tradición jurídica, para mentar dos situaciones específicas dentro de las cuatro categorías del “sujeto de derecho” que reconoce el Código Civil. Nos referimos con el término “persona” al hombre, una vez nacido, como individuo, o colectivamente organizado siempre que cumpla con la formalidad de su inscripción exigida por la norma. En el primer caso nos encontramos frente a la persona individual, a la que el Código menciona como “natural” y en el segundo ante la persona colectiva conocida como “persona Jurídica”[5]

2. La incorporación del daño a la persona en el Código Civil de 1984.-

Daño a la persona es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Se trata de un hecho que por su magnitud truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más interna vocación. El daño personal arremete la dignidad misma de la persona humana considerada como un ser libre de decidir su destino dentro de las condiciones inherentes a la vida humana.
El día 3 de Julio de 1984 se obtuvo que la Comisión Revisora del Código Civil incorporara el daño a la persona en el Art. 1985, dentro de la Responsabilidad Civil Extracontractual, pero no se eliminó el concepto de daño moral, entendiéndose éste como una afrenta al sentimiento y que a su vez constituye un aspecto del daño a la persona. En el Art. 1984se alude a daño moral en vez de daño a la persona. El Art. 1322 del Código Civil también se refiere al daño moral, aunque según la exposición de motivos su autor le otorga los mismos alcances que el daño a la persona.

VII. El Daño.-

1. Concepto.-

El daño comprende además de la lesión del bien protegido, las consecuencias, aquellos efectos negativos que derivan de la lesión del bien protegido. De una lesión patrimonial pueden resultar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Se habla de un daño evento (lesión del interés tutelado) y de un daño consecuencia (daño emergente, lucro cesante y daño moral).
“El daño no golpea en una sola dirección, causando un solo tipo de consecuencias económicas, sino que por lo general hace estallar la situación en diferentes fragmentos económicamente dañinos: aquel que es atropellado por un vehículo puede necesitar pagar sus gastos de hospitalización, pero además tiene que comprar remedios , requiere pagar la ambulancia que lo llevó hasta el hospital desde el lugar del accidente, puede necesitar tratamiento psiquiátrico, quizá va ha tener que someterse a una costos a rehabilitación por varios meses, paralelamente pierde un negocio importante debido a su hospitalización y además no se encuentra en aptitud de trabajar para mantener a su familia durante un largo tiempo, etc. “ [6]

2. Clasificación del daño.-

Tenemos fundamentalmente dos grandes categorías de daños económicos, que abarcan la gran cantidad de situaciones que se presentan en la vida diaria y se denominan: Daño Emergente y Lucro Cesante.

2.1. Daño patrimonial.- Consiste en la lesión de derechos de contenido económico.

2.1.1. Daño emergente.-
Es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilícito , conocido también como la disminución de la esfera patrimonial del dañado. Dicho en otras palabras, la indemnización del daño emergente es la que pretende restituir la pérdida sufrida. Tenemos como ejemplo. En un accidente de tránsito, los gastos de la reparación del vehículo, gastos médicos, (operación, medicina); en cuanto a los daños futuros, se refiere a la secuela que puede causar el accidente en la salud de una persona y que no necesariamente surgen en el momento de la contingencia sino en forma posterior.

2.1.2. Lucro Cesante.-
Consiste en el no incremento del patrimonio del dañado, también se dice que es la ganancia patrimonial neta dejada de percibir por el dañado, en consecuencia será aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino o aquello que que hubiera podido ganar y no lo hizo por causa peldaño. Entonces mientras en el daño emergente hay empobrecimiento, en el lucro cesante hay un impedimento a que se enriquezca legítimamente.
“Esto no significa que el daño emergente sea presente, mientras que el lucro cesante es futuro. La fecha para considerar el pasado, presente y futuro en este caso es el de la sentencia. Desde esta perspectiva tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden ser pasados, presentes o futuros. El lucro cesante es siempre futuro con respecto al momento del daño.”[7]

2.2. Daño extrapatrimonial.-

Dentro de la sistemática actual del Código Civil Peruano, la categoría de daño extrapatrimonial o subjetivo, comprende el daño a la persona, entendido como la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas y el daño moral, expresada en sentimientos de ansiedad, angustia, sufrimiento tanto físico como psíquico, padecidos por la víctima, que por lo general son pasajeros y no eternos.

2.2.1. Daño moral y Daño a la persona.

Este tipo de daño se denomina también “daño no patrimonial”, “daño extrapatrimonial”, “daño extraeconómico”, “daño biológico”, “daño a la integridad psicosomática”, “daño a a la vida de relación”, entre otros.
El daño moral, es el daño no patrimonial, es el inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. También se entiende daño moral como un dolor, un sentimiento de pena, un sufrimiento, un turbamiento.
Si bien daño a la persona y daño moral son idénticos en cuanto a su contenido no patrimonial, ambos difieren pues la relación entre el primero y el segundo es de género a especie.
El daño a la persona por su parte, se le conoce también como daño subjetivo, esto es el daño ocasionado al sujeto de derecho, el cual incluye un sinnúmero de situaciones que pueden presentarse.
El daño a la persona se presenta como una sub especie del daño moral y fue introducido como una novedad en el Código Civil de 1984, promovida por el doctor Carlos Fernández Sessarego.
“Según este jurista, la distinción clásica entre el daño patrimonial y el daño no patrimonial admitiría una subdivisión: el daño extrapatrimonial y estaría conformado por el daño moral y por el daño a la persona. Este último sería “el que lesiona a la persona en sí misma, estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial “. En cambio, el daño moral habría quedado reducido al “dolor de afección, pena sufrimiento”. [8]

3. Causas de justificación del hecho dañino.-

Las causas de justificación se encuentran previstas en el artículo 1971 del Código Civil, a las que también se les denomina causas de exoneración de responsabilidad al ejercicio regular de un derecho, la legítima defensa y el estado de necesidad:

3.1. El ejercicio regular de un derecho.

Este supuesto tiene su antecedente histórico en la antigua formula romana “ qui suo iure utitur neminem laedit”, de tal suerte que el que viola un derecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no actúa antijurídicamente y, por tal razón no le incumbe por los quebrantos que pudiera ocasionar. Si se lesiona otro derecho, nos encontramos frente a un supuesto genérico de responsabilidad civil y si se lesiona un legítimo interés, entonces nos encontramos frente a un abuso del derecho y en ambos casos los daños producidos deben ser resarcidos.

3.2. La legítima defensa.

Esta figura se inspira en un principio bien enraizado en la conciencia social y jurídica, en virtud del cual, toda persona puede defenderse del peligro de agresión, cuando no haya manera de contar con la tempestiva y adecuada intervención de los órganos competentes del ordenamiento estatal destinados a la defensa de sus ciudadanos.
En el inciso 1º del artículo 1971 se precisa que la legitima defensa es “de la propia persona o de otra o en salvaguardia de un bien propio o ajeno”
Tenemos como características las siguientes:
- El peligro debe ser actual
- El peligro debe amenazar un interés directa y plenamente tutelado por
el derecho
- La amenaza debe ser injusta.
- El recurso a la defensa debe ser necesario e inevitable
- La reacción debe ser proporcional a la agresión

3.3. Estado de Necesidad

Se suele definir al estado de necesidad como el sacrificio de un bien jurídicamente inferior a favor de un bien jurídicamente superior, frente a un estado de peligro inminente. El Inciso 3 del artículo 1971 del Código Civil, establece que no hay responsabilidad: “en la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro”

VIII. Relación de Causalidad.-

1. Nexo Causal.-

Art. 1969 C.C.- Aquel que…causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo…
Art. 1970 C.C.- Aquel que…causa un daño a otro está obligado a repararlo…
Art. 1985 C.C.-…debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido.

El nexo causal se constituye en el tercer requisito de orden fundamental de la responsabilidad civil, el que consiste en que debe existir una relación causa-efecto, esto es de antecedente- consecuencia entre la conducta antijurídica del autor y el daño causado a la víctima, de lo contrario no existirá responsabilidad Civil y no nacerá la obligación legal de indemnizar. Tiene que haber una determinada razón para que una determinada persona y no otra sea obligada a pagar a pagar, una razón que individualice a un presunto responsable dentro del universo de personas.
Esto significa que el daño debe ser consecuencia de la conducta antijurídica del autor para que se configure un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Similar situación se advierte en la responsabilidad civil contractual, ya que el daño causado al acreedor debe ser consecuencia inmediata y directa del incumplimiento absoluto o relativo de la prestación debida por parte del deudor.
La relación de causalidad es un requisito general de la responsabilidad civil, tanto en el ámbito contractual como el extracontractual.

1.1. Causalidad natural y Causalidad jurídica.-

Paralelamente al causante físico, la ley crea un causante “jurídico”. Entonces el análisis Causal de la responsabilidad no se basa en el orden natural de las cosas sino en la voluntad de la Ley, la misma que responde a finalidades antes que a mecanismos; entonces mientras la naturaleza está compuesta por causas eficientes (relación causa- efecto), el Derecho está compuesto por propósitos sociales que establecen vinculaciones entre los hechos con miras a la realización de ciertos valores o fines sociales.
Por ejemplo tenemos en caso en que la víctima puede exigir el pago también a una tercera persona (empleador, Compañía de Seguros, etc.), que por mandato de la ley responde en vez del causante natural. La causalidad en Derecho se crea jurídicamente, por lo que aún en los casos que el Derecho reconoce como causa de algo aquello que constituye su causa natural, no es por que lo sea sino por que en ese caso particular, el Derecho ha conferido a la causa natural el carácter de causa jurídica.

2. Noción de causa adecuada.-

No todas las causas que necesariamente conducen a la producción de un daño pueden ser consideradas como causas propiamente dichas de tal daño; no todas estas causas obligan a su autor a participar como responsable en la reparación del daño. Se requiere que la causa sea adecuada, esto es idónea.

Von Kries decía que “puede considerarse que estamos ante una causa cuando la circunstancia bajo análisis tiene la naturaleza de producir normalmente el daño que ha condicionado” De esta manera la pregunta clave frente a la situación concreta es: “La acción u omisión del presunto responsable era por si misma capaz de ocasionar normalmente este daño? Si se responde afirmativamente, conforme a la experiencia de la vida, se declara que la acción u omisión era “adecuada” para producir el daño, y entonces éste es objetivamente imputable al agente” [9]

Para el Profesor Lizardo Taboada Córdova, para que una conducta sea causa adecuada de un daño es necesario que concurran dos factores o aspectos:

a) UN FACTOR IN CONCRETO.-Se entiende en el sentido de una causalidad física o material, esto es que la conducta haya causado el daño concretamente.

b) UN FACTOR IN ABSTRACTO: Se hace necesaria la concurrencia de este segundo factor, el que se entiende: “La conducta antijurídica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir según el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada para producir el daño causado. Si la respuesta a esta interrogante es negativa no existirá una relación causal aún cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. Es pues necesaria la concurrencia de ambos factores para que se configure una relación causal adecuada” [10]

La causa en la responsabilidad extracontractual dentro del C.C. de 1984.- El Código civil peruano prescribe expresamente que la causalidad que debe ser analizada desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual, es la “adecuada”

3. Fractura causal y concausa.-

3.1. Fractura Causal.-
Esta se configura cuando en un determinado supuesto se presenta un conflicto entre dos conductas o causas sobre la realización de un daño, el que es resultado del despliegue de sólo una de dichas conductas. Es por ello que a la conducta que no ha llegado a causar el daño se le denomina causa inicial, mientras que a la conducta que si llegó a causar el daño se le denomina causa ajena.
En cuanto a la causa ajena u otra causa refiere a supuestos de caso fortuito o de fuerza mayor, o del hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la víctima (Art. 1972 del C.C). Este artículo precisa los tres casos en los cuales se rompe el vínculo causal, entre el causante aparente y la víctima, por consiguiente, no existiendo nexo o continuidad causal, no hay tampoco responsabilidad. En el primer caso se referirá a un fenómeno de la naturaleza, en el segundo puede ser un acto de autoridad como toque de queda, por el que se prohíben conductas que antes se permitían; en cuanto al hecho determinante de un tercero y hecho propio de la víctima, el daño se deberá a dichas conductas. Por ejemplo tenemos el caso de un suicida que se arroja bajo las ruedas de un vehículo y muere atropellado.

3.2. Concausa.

Este supuesto se configura cuando la víctima contribuye con su propio comportamiento con la conducta del autor y la realización del daño. En este caso el daño no es consecuencia única y exclusivamente de la conducta del autor, sino que la misma víctima ha contribuido y colaborado en la realización del mismo, y por haber mediado dicho comportamiento precisamente, se ha producido el daño.
En cuanto al efecto jurídico de la concausa éste lo constituye una reducción de la indemnización, que será determinada por el Juez en relación al grado de participación de la víctima.
Ejemplo: El caso de un ciclista que practica su deporte en una vía no propicia para ello y muere atropellado.

IX. Discusión.-

Se ha encontrado en muchos de los casos estudiados los Operadores Jurisdiccionales otorgan una indemnización cuyo quantum no se encuentra debidamente motivado. No existe forma de establecer si el monto otorgado por los Jueces por concepto de indemnización por daño moral y si en el caso particular, resulta verdaderamente resarcitorio del daño ocasionado a los ofendidos, debido a que las sumas consignadas se basan estrictamente en el criterio el Juez, las mismas que en su mayoría son consignadas al azar en forma absoluta y arbitraria, de lo que puede deducirse fácilmente la necesidad de establecer algunos criterios básicos y fundamentales a seguir por los Magistrados al momento de establecer el quantum indemnizatorio por daño moral.

X. Conclusiones.-

1. El método que el juzgador ha de adoptar para establecer un adecuado quantum indemnizatorio en la reparación del daño moral, debe tener en cuenta necesariamente, los elementos relevantes para determinar dicho quantum; tales como la relación de causalidad entre la conducta del agente y del daño; las circunstancias del caso concreto (edad, sexo, estado civil, ocupación del ofendido, entre otros); la intencionalidad del daño, la situación económica de las partes; y la jurisprudencia sobre casos similares.

2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido entre otros criterios a considerar, la expectativa de vida en cada país en comparación con la edad de la víctima, así como a que el daño moral no necesita ser probado, pues es propio de la naturaleza humana el sufrimiento, la angustia y el dolor ante la pérdida de un ser querido u otra afección de carácter sentimental.

3. El Derecho como garantía de la seguridad jurídica debe establecer principios sobre los que descansen o se apoyen los fundamentos indemnizatorios y la determinación de las correspondientes cuantías en relación al daño moral, lo que se plasmaría en nuevas normas o en su defecto conservando las actuales, a través de una uniforme Jurisprudencia.

4. La estimación de la concreta cuantía en la reparación de daño moral ha de ser razonada en los supuestos que la motivación sea posible. El Magistrado dispone de libertad para fijar el quantum indemnizatorio y para ello deberá ponderar el valor de la cosa o del daño que se trata de reparar, entendiéndose los perjuicios morales, siempre que los daños aparezcan determinados como ciertos, rechazándose aquellos que parezcan meras hipótesis o suposiciones.

5. En las sentencias se deben detallar minuciosamente las bases de la indemnización que se declara en el fallo con fundamento en el daño moral derivado del bien afectado y de sus secuelas, sin que exista contradicción entre ellas y lo acreditado por el demandante.
Se debe tender a implantar criterios básicos y uniformes a fin de lograr una valoración objetiva y anticipada de la vida e integridad física y moral.

6. Las sentencias no deben conceder más de lo pedido, en aras del principio de congruencia, y en ningún supuesto, la indemnización reconocida puede ser motivo de un enriquecimiento injusto para el perjudicado.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:

1. DE TRAZEGNIES, Fernando. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Quinta Edición. Tomo I. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 1995.
2. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. DERECHO DE RESPONSABILIDAD CIVIL; Imprenta Editorial El Núo E.I.R.L; Gaceta Jurídica. 3era Edición.
3. LEÓN. L. Leysser. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. 1era Edición. Editora Normas Legales. S.A.C. 2004.
4. TABOADA CORDOVA, Lizardo. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. COMENTARIOS A LAS NORMAS DEDICADAS POR EL CÓDIGO CIVIL PERUANO A LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. 2da Edición. Editora Jurídica Grijley. 2003.
5. VISINTINI, Giovanna. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. 1era Edición. ARA Editores. E. I. R.L. 2002.
6. VIDAL RAMIREZ, Fernando: Los sistemas de responsabilidad extracontractual y la codificación civil peruana; en: NEGOCIO JURÍDICO Y RESPONSABILIDAD CIVIL. Libro en Memoria de Lizardo Taboada Córdova La Responsabilidad Extracontractual; 2003.
________________________________________

(*) Abogada egresada de la Universidad Nacional de Trujillo. Fiscal Provincial de la Tercera Fiscalía Provincial Civil de la Libertad.

[1] TABOADA CORDOVA, Lizardo; “Elementos de la responsabilidad civil”: Editora Jurídica Grijley; 2da. Ed.; Lima-Perú; 2003; op cit, Pág. 469.

[2] ESPINOZA ESPINOZA, Juan: “Derecho de la responsabilidad civil”, Tercera Edición, Gaceta Jurídica, Lima-Perú, 2005, Pág. 64 y sgtes.

[3] LEYSSER L. LEON: “La responsabilidad civil”; Editora Normas Legales; Trujillo-Perú; 2004; Pág. 13.

[4] NORMAS LEGALES, Tomo 262, Marzo de 1998, Pág. A-14 y sgtes.


[5] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho de las Personas”; Librería Studium Editores; 3era Ed.; Lima- Perú; 1988.

[6] DE TRAZEGNIES, Fernando; “La Responsabilidad Extracontractual”; TOMO II; Pontificia Universidad Católica del Perú; Fondo Editorial 1990; Cuarta Edición; 1990; pág. 35.

[7] Ibidem; pág. 37.

[8] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit.; pág. 108.

[9] b) Cit. Por: Fernando de Trazegnies: La Responsabilidad Extracontractual, Quinta Ed.; Tomo I; Fondo Editorial 1995 Pontificia Universidad Católica del Perú; p. 314.

[10] Taboada Córdova, Lizardo: Ob. Cit; pág. 85.

DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA: COMPLEMENTARIEDADES Y TENSIONES

Agustín Grijalva*

Introducción:

Democracia[1] y Derechos Humanos son dos dimensiones relacionadas entre si de muy diversas formas. Pueden ser vistas como complementarias, pero también como realidades en fuerte tensión y hasta contradicción.
En cuanto realidades complementarias, puede plantearse, aunque no sin discusión, que sólo procesos democráticos de decisión pueden legitimar políticamente estos derechos. Por tanto tales derechos, o al menos su vigencia, surgirían de la deliberación y el consenso de los afectados e interesados.[2] Pero a su vez, los derechos también pueden ser vistos como condiciones indispensables para el ejercicio democrático. Así, libertades como las de pensamiento, expresión, reunión o asociación serían requisitos ineludibles no sólo para que pueda existir democracia sino para que ésta a su vez cree condiciones de justicia social.[3]
En cuanto realidades en tensión, los derechos humanos pueden ser vistos como límites a la democracia, especialmente si ésta última se entiende como voluntad política de la mayoría. Los derechos humanos, al expresar valores fundamentales quedarían sustraídos de las esferas tanto del mercado como del poder, integrando una zona de lo que no se discute.[4] Los derechos humanos, en tal sentido erigirían, frente a estas mayorías coyunturales, vallas en principio infranqueables de defensa de las minorías y de los individuos frente a la mayoría. Estos derechos vienen a constituir lo que Ferrajoli ha llamado una democracia sustancial, esto es un sistema en el cual los principios formales de la democracia política sobre quién y cómo se decide, es decir el principio de soberanía popular y la regla de mayoría, quedan subordinados a principios sustanciales expresados en los derechos constitucionales, es decir subordinados a lo que no es lícito decidir y a lo que no es lícito no decidir.[5]
¿Son entonces los derechos y la democracia complementarios o contradictorios? En este ensayo se plantea que la respuesta a este interrogante depende en primer lugar de la forma como entendamos derechos humanos y como entendamos democracia. Así, por ejemplo, se argumenta que las formas plebiscitarias y populistas de democracia pueden efectivamente ser contrarias a los derechos humanos. Así mismo, las concepciones individualistas y neoliberales sobre los derechos humanos, al no considerar a estos como resultados de la interacción social sino simples límites naturales frente a la comunidad, son contrarias a la participación y deliberación democrática de los ciudadanos.
Sin embargo, derechos humanos y democracia operan de forma complementaria cuando ambos se entienden como procesos sociales cruzados por relaciones de poder que pueden y deben transformarse continuamente en búsqueda de mayor igualdad. Bajo tal concepción estos derechos son a la vez condición, cauce y resultado de la participación democrática, puesto que mediante esta participación los ciudadanos definen, legitiman, ejercen y exigen tales derechos.
Un área clave en que se vuelve visible esta confluencia positiva entre derechos humanos y democracia, y a la que aquí nos aproximamos, es el de la participación ciudadana y las políticas sociales. Actualmente múltiples teorías y prácticas de desarrollo han adoptado como componente estructural tanto el enfoque de derechos, especialmente de derechos sociales, como el de la participación ciudadana. Sin embargo, como veremos, no es cualquier enfoque de derechos ni cualquier visión de la participación las que pueden coexistir y enriquecerse mutuamente. El planteamiento central del artículo es el de que una concepción efectivamente democrática de los derechos humanos, la participación y las políticas sociales destaca sus complementariedades sobre sus tensiones.
En una primera parte el ensayo sintetiza algunas de las dificultades que desde la teoría democrática y el constitucionalismo se han destacado en las relaciones entre derechos humanos y democracia. Una segunda parte aborda las complementariedades, con especial atención al caso de la participación y las políticas sociales, así como de la movilización política y judicial. Finalmente, a modo de estudio de caso, se formulan algunas observaciones sobre la seguridad y soberanía alimentaria y el consentimiento previo en el Ecuador.

Las tensiones

Tanto del lado de la teoría democrática como del constitucionalismo se ha destacado que entre democracia y derechos humanos hay tensiones e incluso oposiciones.[6] Desde el constitucionalismo Luigi Ferrajoli, por ejemplo, ha llegado a plantear que estos derechos delimitan el campo de lo que no debe discutirse,[7] un campo por tanto sustraído a la deliberación y voluntad expresadas por mayorías políticas coyunturales. Para Ferrajoli, la democracia misma requeriría que los derechos humanos funcionen como sus límites a efectos de evitar que aquella degenere en lo que llama una democracia plebiscitaria, una tiranía de la mayoría que terminaría por erosionar los derechos que sirven de base a la propia democracia.
A la democracia plebiscitaria Ferrajoli ha opuesto lo que ha denominado democracia constitucional, un sistema jurídico-político en que la voluntad de la mayoría se halla canalizada y limitada por derechos humanos y por tanto universales, indisponibles e imprescriptibles, establecidos en el Derecho Internacional y en una Constitución relativamente rígida, esto es, que no se puede reformar sino por un procedimiento o mayoría especial. Puesto que las leyes y las políticas públicas son o pueden ser expresiones de mayorías políticas, estas leyes y políticas no pueden violar los derechos humanos y por tanto también se hallan sometidas a la Constitución. En este marco son fundamentalmente los jueces, y en última instancia la Corte Constitucional, los que imponiendo el Derecho tanto al poder estatal como al mercado deben resguardar esta supremacía de los derechos y en general de la Constitución. De esta forma, sostiene Ferrajoli, los derechos están o deben estar excluidos tanto de los avatares de la política como del mercado.
Esta idea de excluir a los derechos de la discusión ciudadana no es vista con buenos ojos por muchos demócratas. Así, Roberto Gargarella ha reiterado sus dudas respecto a lo que el ve como mitos del constitucionalismo, tales como la idea de que la Constitución y los derechos que ella consagra, sean realmente expresión de un pacto primigenio, un consenso axiológico excepcional o un contrato que se convalida tácitamente a lo largo de varias generaciones.[8] Por el contrario, plantea Gargarella, las constituciones históricamente han sido con frecuencia instrumentos de imposición, de exclusión y dominación de ciertas minorías sobre las mayorías.[9] Siendo así, una verdadera democracia implica que las nuevas generaciones y los ciudadanos en general puedan discutir, definir y exigir constantemente sus derechos, en una suerte de constituyente permanente.
Desde esta crítica democrática instituciones como una Corte Constitucional o la rigidez de la Constitución tienden a limitar negativamente el activo influjo que los ciudadanos deben tener en la definición y exigencia de sus derechos. Desde esta visión una Corte Constitucional y los jueces constituirían una elite desprovista de legitimidad democrática para reemplazar a los ciudadanos en la toma de decisiones que les corresponde. En cuanto a la rigidez de la Constitución, ella implica una suerte de condena a las nuevas generaciones para que vivan conforme a lo decidido por las anteriores, en ocasiones décadas o siglos antes. Este debate tiene consecuencias prácticas de orden social, político e institucional.
En lo social y político, un énfasis absoluto sobre la supuesta voluntad de la mayoría y una relativización radical de los derechos de minorías e individuos o de los derechos en general, podría generar el riesgo planteado por Ferrajoli, esto es el surgimiento de una democracia plebiscitaria. En efecto, no toda participación es democrática puesto que ésta puede reproducir las estructuras y relaciones de dominación que se pretenden cambiar, inhibiendo la condición de sujetos de quienes participan y convirtiéndolos más bien en objetos de control social y político.
Nuria Cunill[10] ha sumarizado y analizado múltiples casos, en América Latina y en otras partes del mundo, en que las expresiones supuestamente mayoritarias o participativas han servido no para transformar relaciones de poder y redistribuir recursos más igualitariamente sino para legitimar el status quo e incluso facilitar reformas conservadoras. De hecho, durante los años noventa las reformas constitucionales que en América Latina introducen mecanismos de participación directa como la iniciativa legislativa popular, el referéndum, el plebiscito y múltiples mecanismos de democracia participativa, coinciden con los procesos de reducción del Estado y transferencia de sus recursos y competencias al sector privado. Y es que en muchas ocasiones la participación ciudadana ha sido reducida a un mecanismo puramente funcional a las necesidades de información y gestión de la burocracia o a las necesidades de control corporatista de gobiernos populistas y autoritarios, e incluso de dictaduras.[11]
El precisar en qué condiciones la participación es realmente democrática y conducente a la efectivización de derechos humanos tiene especial importancia hoy en América Latina. Varios de los gobiernos que se presentan como progresistas en la región vienen organizando consejos ciudadanos de diversa índole. Es necesario estudiar críticamente estas experiencias a efectos de determinar de qué forma transforman o reproducen relaciones de poder y redistribuyen recursos. Una condición clave a tomar en cuenta es la evaluación de cómo estas formas de organización popular se relacionan con el Estado, y específicamente con el gobierno de turno. Sin derechos habilitantes las experiencias participativas degeneran en mecanismos de control político con efectos excluyentes y autoritarios, es decir con efectos contrarios a lo que implica el fortalecimiento de la democracia.
En el aspecto institucional, la forma como se conciba la relación entre derechos y democracia puede ser decisiva para responder preguntas como las siguientes: ¿deben establecerse procedimientos fáciles para la reforma de la Constitución y de los derechos? ¿No es esto lo más democrático? ¿O es un riesgo para la propia democracia? ¿Deben o pueden los ciudadanos definir constantemente sus derechos? ¿Y si este referéndum permanente es posible, los derechos salen fortalecidos o debilitados?
Para responder preguntas como estas es necesario en realidad diluir primero una falsa dicotomía: la alternativa entre mantener los derechos estáticos o cambiarlos permanentemente. En la práctica social los derechos se configuran mediante la deliberación que se ubica entre estas dos polaridades puesto que mantienen un contenido básico o mínimo pero al mismo tiempo son objeto de constante desarrollo y regulación en sus significados, alcances y formas de aplicación, mediante la labor de legisladores, jueces, gestores de políticas públicas y por supuesto múltiples fuerzas sociales y políticas. Es esta estructura dual de los derechos en cuanto a ser punto de partida y horizonte lo que permite que ellos encuadren y al tiempo habiliten las dinámicas democráticas.

Las complementariedades

En realidad, entre derechos humanos y democracia hay más complementariedades que contradicciones. Pero estas complementariedades se evidencian una vez que precisamos un sentido democrático radical tanto en la noción de derechos como en la de democracia.
La primera y más obvia relación está dada por el hecho de que la democracia, aun concebida limitadamente como procedimiento de elección de autoridades y políticas públicas, no es posible sin el ejercicio efectivo de los derechos políticos. El sufragio mismo es un derecho humano y éste se halla estructuralmente vinculado a otros derechos como las libertades de reunión, asociación, de opinión, de información.
Aunque en teoría el elector puede ser visto como un agente aislado que racionalmente escoge entre diversos candidatos,[12] en la práctica política el proceso electoral implica múltiples procesos sociales de intercambio de información, campañas, debates, movilizaciones y tomas de posición de los diversos grupos organizados de la sociedad, todos estos son procesos sociales que implican el ejercicio de derechos políticos. Por otro lado, la propia ampliación del derecho de sufragio y de otros derechos políticos ha sido con frecuencia resultado de presiones democráticas por parte de sectores excluidos como por ejemplo los no propietarios, las mujeres y grupos étnicos.
Por otra parte, los derechos deben cumplir también una suerte de función endógena respecto a la participación. Es decir deberían asegurar condiciones habilitantes de la deliberación, condiciones por las cuales no se reproduzcan discriminaciones de género, étnicas, generacionales, económicas al interior de la comunidad participante; y que por otro lado se reconozcan las diferencias relevantes para lograr una deliberación adecuada y una igualdad real.[13] Esta habilitación de condiciones deliberativas es necesaria puesto que las diferencias y relaciones de poder asimétricas a nivel social tienden a reproducirse al interior de estas comunidades. En síntesis, los derechos políticos son claramente condiciones mínimas de la democracia, y a la vez son resultado de ella.
La oposición absoluta de democracia y constitucionalismo, supone que la discusión democrática para ser tal debe ser libérrima, no debe sujetarse a presupuestos, condiciones ni límites fijados por derechos preestablecidos. Subyace a esta concepción la visión de democracia exclusivamente como procedimiento, desembarazada de cualquier definición sustancial o valor permanente, puesto que todo estaría sujeto a una libre discusión. Sin embargo, como lo han admitido varios teóricos democráticos,[14] la democracia, sea electoral o participativa, se levanta justamente sobre al menos un derecho como es el de igualdad, entendida como el respeto efectivo a la autonomía y derecho de toda persona a participar en la definición de las normas y políticas que inciden en su vida.[15] Por tanto, como se expuso, los derechos actúan a la vez como condición, límite y resultado del proceso democrático.
Otro ejemplo de los derechos humanos como antecedente y resultado del proceso democrático está dado por los procesos constituyentes. Para integrar una constituyente realmente democrática es necesario respetar los derechos ciudadanos a elegir, a ser elegido, a expresarse, a organizarse, etc. La Constituyente incluso si se declara de plenos poderes no puede ni debe convertirse en una fuente de violación de los derechos humanos puesto que consiste justamente en un proceso político y social para declarar y desarrollar tales derechos, que por cierto son la parte esencial de cualquier constitución democrática. Y al mismo tiempo, las constituyentes mediante una nueva Constitución re-positivizan estos derechos en el sistema jurídico y político nacional, los perfilan y regulan en sus líneas básicas. En definitiva, este proceso democrático funciona sobre la base de estos derechos y uno de sus resultados claves es la expresión de los mismos.

Políticas públicas y derechos humanos

Otro campo en el cual es notoria la complementariedad entre derechos humanos y democracia es el de las relaciones entre participación y políticas públicas. Actualmente tanto algunas teorías sobre el desarrollo[16] como las prácticas de varios organismos internacionales[17] vienen adoptando el enfoque de derechos humanos en la concepción y ejecución de políticas sociales. Este es un giro importante porque implica un cuestionamiento a la separación entre políticas públicas y derechos humanos. Este nuevo enfoque genera una comunicación mutuamente enriquecedora de los ámbitos de los hechos y de las normas, proveyendo a las políticas de sentidos y parámetros normativos, y otorgando a las normas una mayor capacidad de incidencia sobre la realidad social.
En efecto, los derechos humanos y en especial los derechos sociales pueden y deben ser criterios consistentes de diseño, ejecución y evaluación de las políticas públicas, y en especial de las políticas sociales. Víctor Abramovich[18] ha planteado que si bien los derechos humanos por si mismos no pueden definir un modelo de desarrollo ellos sí pueden constituir marcos conceptuales para orientar las políticas sociales, y en general las políticas de desarrollo. También ha destacado que el enfoque de derechos concibe a los ciudadanos no como beneficiarios de programas discrecionales de asistencia social sino como titulares con poder propio para exigir política y judicialmente que se desarrollen políticas que no sólo respeten sus derechos mediante la omisión de ciertas conductas sino que participen en el diseño de las medidas positivas a que está obligado el Estado para efectivizar estos derechos.
Si los derechos humanos pueden ser marcos conceptuales de políticas públicas, estos marcos conceptuales no son solo necesarios y útiles para el Estado. Como lo muestran varias experiencias en América Latina, son las organizaciones y movimientos sociales los que participan en la definición misma de los derechos y los que pueden exigir que tales políticas sirvan a los derechos.

Primer ejemplo: La seguridad y soberanía alimentaria
En experiencias relativamente recientes, demandas como las de soberanía alimentaria y derecho al agua por parte de campesinos e indígenas del continente, ciertamente proveen elementos para enriquecer los derechos y políticas sobre alimentación. Al respecto es ilustrativa la siguiente información:

El concepto de soberanía alimentaria es una ampliación de los principios de seguridad alimentaria que nace de los movimientos campesinos e indígenas centroamericanos que cuestionan los programas de ayuda alimentaria promovidos por la cooperación bilateral y multilateral. De acuerdo con este nuevo enfoque, el tema del hambre y la desnutrición ya no pueden ser abordados desde una perspectiva asistencialista sino, más bien, desde la participación activa de los diferentes tipos de actores sociales e institucionales a través de los siguientes componentes: la valorización y desarrollo de las pequeñas unidades de producción campesinas e indígenas, la generación de empleo e ingresos, la reorientación de los programas de alimentación escolar, la elaboración y ejecución de políticas públicas, y el control social para el fortalecimiento de las capacidades locales y nacionales mediante la educación y la gestión de conocimientos.[19]

Como se aprecia en este caso, los campesinos e indígenas han contribuido a renovar el derecho a la alimentación. En este proceso han tomado como base, desarrollado y a su vez cuestionado el concepto de seguridad alimentaria, por el cual se entiende “el acceso por todas las personas en todo momento a los alimentos necesarios para una vida sana y activa.”[20] En el caso ecuatoriano han sido organizaciones como la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE), la Confederación Nacional de Organizaciones Campesinas, Indígenas y Negras (FENOCIN) y otras organizaciones indígenas y campesinas las que han insistido en la noción de soberanía alimentaria y en las limitaciones actuales de la regulación legal del derecho a la alimentación establecida en la Ley de Seguridad Alimentaria y Nutricional expedida en Abril del 2006 y vigente hasta el día de hoy. En el actual proceso constituyente las mencionadas organizaciones han tenido un papel clave en la introducción del concepto en las propuestas de textos constitucionales.
En efecto cuando la participación funciona como una real reconfiguración de relaciones de poder puede ser el medio político adecuado para asegurar esta conexión entre derechos y políticas. Es mediante la participación que los ciudadanos se convierten en titulares, promotores y defensores activos de sus derechos. Reconociendo la importancia de la participación ciudadana para el real ejercicio de los derechos humanos, ciertos sectores de la doctrina constitucional hablan hoy de garantías sociales de los derechos,[21] puesto que estos derechos no se garantizan solo mediante ciertos procedimientos judiciales como el amparo o mediante normas parlamentarias como la rigidez de la Constitución sino que es la participación directa e indirecta de los ciudadanos la que también resulta decisiva para efectivizarlos.
En tanto derecho en si mismo y como garantía de los demás derechos humanos, la participación realmente democrática puede ayudar a evitar que las políticas sociales degeneren en asistencialismo o en una pluralidad de programas sociales temporales e inconexos.[22] La expresión de las necesidades de los ciudadanos en forma de derechos no es un mero cambio semántico, una simple traducción, sino que debería implicar la inscripción de estas demandas ciudadanas en una lógica específica de redistribución de recursos y de poder en términos reales de igualdad.[23] Así, por ejemplo, los principios de universalidad e igualdad de los derechos sociales son estructuralmente contrarios a las prácticas clientelares, cuya discrecionalidad no sólo que es incompatible sino que constituye una violación misma a la igualdad en el derecho; el principio de complementariedad de los derechos impone una visión integral de las políticas sociales, como por ejemplo en el caso de la salud, que no puede ser vista como aislada de derechos y políticas relativas al trabajo, la educación, la vivienda o el medio ambiente. Mientras que principios como los de progresividad y no regresividad constituyen parámetros obligatorios de inversión y priorización en el gasto público y en las políticas fiscales. Cuando las políticas son contrarias a estos derechos y principios, la participación y movilización ciudadana pueden recurrir a toda la legitimidad simbólica que los derechos y sus principios proveen; pueden además apelar a los procedimientos e instituciones estatales diseñados para actuar frente a su violación, incluyendo las acciones judiciales.

Esta complementariedad entre derechos sociales y políticas públicas canalizada mediante la participación ciudadana no significa que derechos y políticas sean idénticos, que se asimilen mutuamente dando lugar a su indiferenciación. Las políticas son los diversos medios, estrategias y técnicas entre los cuales se puede escoger para concretar los derechos. En otras palabras, los derechos son los fines de las políticas, y por tanto los condicionan en esta importante medida sin eliminar las diversas alternativas políticas para su consecución.

A nivel constitucional los derechos tienden a formularse predominantemente como principios, es decir como directrices genéricas y abstractas, lo cual provee un apreciable margen de interpretación que hace posible el ulterior desarrollo legislativo y político de estos mismos derechos. Es en la legislación y en las políticas públicas que estos derechos se concretan en reglas, esto es en normas específicas que detallan titulares, conductas y sanciones, excluyendo aquellas regulaciones claramente contrarias a los fines y valores que los derechos a nivel constitucional han establecido.

Segundo ejemplo: La consulta y el consentimiento previo
La actual discusión constituyente sobre consulta y consentimiento previo constituye un caso ilustrativo de la vinculación entre participación, derechos sociales y políticas públicas. La idea de que los pueblos indígenas interesados y afectados por proyectos de desarrollo deben ser consultados pero que la decisión corresponde al gobierno, y que por tanto no es correcto hacer referencia al consentimiento previo de estos pueblos, revela que la participación, como lo ha indicado Cunill, puede ser consultiva o resolutiva. Mientras que la primera se orienta a proveer de información, legitimación y eficiencia al gobierno, la segunda busca efectivamente redistribuir el poder confiriendo a los potenciales afectados un poder de veto. La transición de la consulta al consentimiento es justamente uno de los avances que introducen las nuevas constituciones de Bolivia y Venezuela así como la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas respecto del Convenio 169 de la OIT. El texto pertinente de la Declaración establece lo siguiente:
Artículo 32:
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.

2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

El consentimiento, como poder de veto, propicia un proceso deliberativo que la mera consulta sin efectos vinculantes no puede generar. El poder de veto implica la suspensión del proyecto de desarrollo y por tanto los involucrados e interesados, para superar ese veto deben proveer información y razones en cantidad y calidad adecuada. Esto es algo a lo que no se verían compelidos frente a una consulta finalmente intrascendente.
Para que exista deliberación al interior de las comunidades afectadas este consentimiento, según el artículo 32 de la Declaración de la ONU, debe ser previo, libre e informado. Es decir, por una parte se deben respetar los derechos humanos de pensamiento, expresión, reunión etc. que hagan posible el proceso decisorio. Por otra parte se debe proveer oportunamente la información necesaria y adecuada para discutir y decidir. Este es, por tanto, un proceso muy distinto a la manipulación de la comunidad, la cual desinformada, dividida o amenazada se ve compelida a aceptar.
Sin condiciones adecuadas no puede haber deliberación y por tanto tampoco hay ni consulta ni consentimiento. Pero, como se ha dicho, el consentimiento marca con mayor claridad las consecuencias políticas de la participación. Si las comunidades afectadas no otorgan su consentimiento, el proyecto se suspende pero ésta decisión no es definitiva puesto que pueden existir otros intereses e incluso derechos en juego. Es necesaria entonces una decisión final que con todos los elementos de juicio evalúe si la falta de consentimiento es justificada, si se están violando derechos humanos. Podría incluso suceder que se otorgue el consentimiento por parte de los afectados, pero que sus derechos, los de otros ciudadanos, o las condiciones de existencia de ecosistemas únicos, se hallen efectivamente en riesgo y por tanto otros ciudadanos pidan la revisión de la decisión.
Esta situación muestra como participación y judicialización pueden combinarse en la defensa de derechos. En este caso, la decisión final debería ser tomada por la Corte Constitucional luego de un detenido examen jurídico y técnico que determine si existen o no daños o riesgos para los derechos humanos y la naturaleza. En este proceso decisorio, la Corte no debe encerrarse en un análisis formalista y abstracto sino que debe en realidad abrir un nuevo foro de deliberación que conduzca a la decisión más razonable en torno a la protección de derechos.
En efecto, es necesario avanzar también en una profunda re-conceptualización de lo que son los derechos, los jueces, los tribunales y los procedimientos judiciales. Hoy en día estos procesos también pueden ser vistos bajo el lente de la participación deliberativa, procesos en los cuales los afectados presentan ante los jueces sus pruebas y argumentos, no sólo para defender sus derechos individuales sino valores y principios sociales cristalizados institucionalmente en la forma de derechos.
¿Significa esto último que en casos como estos nos veremos avocados a un gobierno de los jueces? Como hemos dicho, los jueces en esta perspectiva son quienes inician nuevos procesos deliberativos tanto en el espacio formal del proceso judicial como en el informal de la opinión pública. Pero además las limitaciones a esta posibilidad están diseñadas en el propio sistema constitucional y democrático. Así por ejemplo, existe la posibilidad de un amplio consenso político a nivel parlamentario que derive en una reforma a la Constitución y por tanto una virtual revocatoria de una decisión de la Corte Constitucional. Una medida que, por cierto, cualquier tribunal de este tipo debe evitar decididamente a efectos de evitar una fuerte deslegitimación.
Este último aspecto plantea un asunto final que quisiéramos al menos mencionar como hipótesis al terminar en este ensayo: la necesidad de que la participación se entienda articulada aunque no subordinada a la institucionalidad del Estado. Es el Estado el que puede y debe crear condiciones y ambientes para el desarrollo autónomo de la participación, el que mediante normas e instituciones propicia o inhibe la influencia de los ciudadanos en la defensa de sus propios derechos. Esta relación con el Estado es la que puede marcar la diferencia entre una participación bajo el enfoque de derechos y una participación corporatista o clientelar. Estas alternativas en la América Latina de hoy en día ciertamente no se ubican sólo en el plano de la teoría democrática sino en el de la historia misma.


Bibliografía
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Bustelo, Eduardo, La Política Social sin Política, ponencia presentada en el Seminario Internacional de Políticas Sociales e Institucionalidad Pública, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, 28-30.04.08.

* Doctor en Jurisprudencia, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito; Máster en Ciencias Políticas, University of Kansas, Lawrence; estudios doctorales, University of Pittsburg, docente de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador.

[1] La acepción de democracia prevaleciente en este ensayo tiene relación con mecanismos de participación ciudadana directa y deliberativa. Cuando no nos referimos a esta acepción calificamos a la democracia como representativa o electoral.
[2] Esta es una idea fuerza en las concepciones de democracia deliberativa. Para una ilustración puede verse Jurgen Haberlas, “Derechos Humanos y Soberanía Popular”, en Rafael del Águila, Fernando Vallespin y otros, La Democracia en sus textos, Madrid, Alianza Editorial, 1998.
[3] En este sentido Amartya Sen ha destacado por ejemplo que los derechos políticos y liberales básicos tienen a mas de un valor intrínseco otro instrumental en cuanto mejoran las posibilidades de los ciudadanos de expresar y defender sus demandas, incluyendo sus necesidades económicas, así como un papel constructivo en la conceptualización misma de estas necesidades. Véase Amartya Sen. “La importancia de la democracia”, en Amartya Sen, Desarrollo y libertad, Bogotá, Editorial Planeta, 2001.
[4] Luigi Ferrajoli, La Democracia Constitucional en Courtis Christian, comp., Desde Otra Mirada, Buenos Aires, Eudeba, 2001.
[5] Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías: La Ley del más débil, Madrid, Editorial Trotta, 2001.
[6] Véase por ejemplo Roberto Gargarella, “Las amenazas del constitucionalismo: constitucionalismo, derechos y democracia”, en Marcelo Alegre y otros, Los Derechos Fundamentales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003. También Roberto Gargarella, “Constitución y Democracia” en Albanese y otros, Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2004.
[7] Luigi Ferrajoli, La Democracia Constitucional, op cit. p. 260-261.
[8] Roberto Gargarella, Constitucionalismo vs. Democracia, Buenos Aires, mimeo, 2005.
[9] Roberto Gargarella, Las amenazas del constitucionalismo: constitucionalismo, derechos …
[10] Nuria Cunill Grau, Repensando lo Público a través de la Sociedad, Caracas, Editorial Nueva Sociedad, 1997. Sobre las reformas constitucionales en los noventa en América Latina Cunill destaca que: “las reformas recurrentes se orientan a la introducción de las figuras de la iniciativa popular en la formación de las leyes y del referéndum en el nivel nacional, concebidos como derechos políticos de participación ciudadana. La Constitución de Argentina, reformada en agosto de 1994, incluye ambas figuras como derechos, y así también ocurre en las nuevas constituciones de Perú (Septiembre de 1993), y de Colombia (Octubre de 1991). Previamente habían sido incorporadas en la Constitución de Brasil, promulgada en Octubre de 1988”, p. 83.
[11] Un ejemplo muy claro de lo primero es el caso del gobierno de Fujimori, mientras que la segunda situación es ejemplificada bien por el gobierno de Pinochet. Ambos, en mayor o menor medida, apelaron a la participación de la sociedad civil como una justificación de procesos de privatización y desmantelamiento del Estado.
[12] Joseph Schumpeter, Capitalism, socialism, and democracy, 2d ed., New York, London, Harper & brothers, 1947.
[13] Archon Fung, “Deliberation before the Revolution: Toward an Ethics of Deliberative Democracy in an Unjust World”, en Political Theory, Vol. 33, No. 2, s.l., 2005, p. 397-419.
[14] Roberto Gargarella, Constitucionalismo vs. Democracia..., Op. cit.
[15] David Held, Modelos de Democracias, Madrid, Alianza Editorial, 1996.
[16] Véase por ejemplo Martín Hopenhayn, Desigualdades Sociales y Derechos Humanos: Hacía un Pacto de Protección Social, Santiago de Chile, documento de la CEPAL, 2006.
[17] Pueden mencionarse en este sentido a la CEPAL y el PNUD entre otros.
[18] Víctor Abramovich, Una Aproximación al Enfoque de Derecho en las estrategias y políticas de Desarrollo, Revista de la CEPAL Nº 88, Santiago de Chile, 2006, p. 35-49.
[19] ILDIS, Las Izquierdas y la Constituyente: Programa Constitucional, Quito, ILDIS, 2007.
[20] María José Añon, “El Derecho a No Padecer Hambre y el Derecho a la Alimentación Adecuada, Dos Caras de la misma Moneda”, en Víctor Abramovich, M.J Añon y Ch. Courtis, Derechos Sociales-Instrucciones de Uso, México, Editorial Fontanamara, 2006.
[21] Gerardo Pisarello, Los Derechos Sociales y sus Garantías, Madrid, Editorial Trotta, 2007.
[22] Eduardo S. Bustelo, La Política Social sin Política, ponencia presentada en el Seminario Internacional de Políticas Sociales e Institucionalidad Pública, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, 28-30.04.08.
[23] Ibíd.


Publicado en:

http://www.uasb.edu.ec/padh_contenido.php?pagpath=1&swpath=infb&cd_centro=5&ug=ig&cd=2009

EL NE BIS IN IDEM DENTRO DEL PROCESO PENAL Y EL NON BIS IN IDEM DENTRO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Julio Renato Gamarra Luna Victoria (·)


SUMARIO: Alcances Generales. Criterios Jurisprudenciales sobre el ne bis in idem. El Ne Bis In Idem como Principio Rector del Proceso Penal. El Non Bis In Idem en el Procedimiento Sancionador. Aplicación de este Principio. Conclusiones.


I. ALCANCES GENERALES.-

Los alcances y efectiva vigencia del principio de ne bis in idem corresponde a un ámbito poco estudiado en el Derecho penal peruano. Pese a que la doctrina administrativa, penal y procesal penal viene destacando su trascendencia desde los años noventa, el reconocimiento legal de este principio ha sido menos rápido, y si bien ahora puede decirse que la legislación ordinaria, le otorgan un adecuado desarrollo, acorde con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de abril de 2003, dictada en el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC, no puede predicarse lo mismo de la legislación administrativa y menos de la práctica sancionatoria de los órganos administrativos y de la jurisdicción penal[1].

Así pues, el derecho peruano ha incorporado como parte de su legislación administrativa, el principio del ne bis in idem. En efecto, el numeral 10° del artículo 230º de la Ley Nº 27444, “Ley de Procedimiento Administrativo General”, señala que “No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena o una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”. Al respecto, existen posiciones discordantes con relación a su incorporación en una norma que regula el Procedimiento Administrativo General Peruano; pues, unos sostienen que este principio está incorporado implícitamente en los incisos 2 y 13 del artículo 139º de la Constitución Política del Estado, en cuanto al Principio de Legalidad y al Principio del Debido Proceso, y por lo tanto era suficiente la norma constitucional para su aplicación. Por otro lado, existe una posición que sostiene la tesis que es necesaria la incorporación de este Principio, habida cuenta que tenemos un Estado de Derecho precario, con instituciones debilitadas, donde es posible la tendencia a que se cometan excesos al momento en que el Estado utilice su Potestad Sancionadora.
Al haberse positivizado este principio, y las amplias perspectivas de su aplicación para proteger a la persona de la doble persecución del Estado, ya sea en la misma vía (administrativa) o en distinta (vía administrativa y vía penal), harían que en un inicio se produzca tensión entre la seguridad formal (Procedimiento Administrativo Sancionador establecido entre la Ley N° 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General”, Artículos 229° al 237°) y la justicia material (fin último de la Potestad Sancionadora del Estado), por tanto, se perciba problemas o conflictos entre la jurisdicción penal y el ámbito administrativo sancionador.

De otro lado, existe el conflicto de la denominación, pues un sector de tratadistas utiliza la nominación de non bis in idem, mientras que otro sector opta por la expresión ne bis in idem. Se sostiene que entre ambos términos existen diferencias en cuanto a sus efectos jurídicos. Así tenemos que la Ley del Procedimiento Administrativo General, optó por denominarlo en el numeral 10 de su Artículo 230º como non bis in idem. Una diferencia sustancial entre ambos términos sería su regulación normativa, pues por un lado el ne bis in idem es regulado por el Novísimo Código Procesal Penal del 2004, aprobado mediante el Decreto Legislativo N.º 957, en su Artículo III de su Título Preliminar definiéndolo como: “Nadie puede ser enjuiciado por los mismos hechos que hayan sido juzgados por resolución firme de un tribunal penal”; mientras que por otro lado el non bis in idem, es definido por el numeral 10 de su Artículo 230º de la Ley N° 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General” como “No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas,…”. De ello podemos colegir que acorde a estas definiciones, se entiende que el ne bis in idem se refiere concretamente al ámbito penal, esto es sanciones penales impuestas por los mismos hechos, en idénticos procesos penales, en cambio el non bis in idem, se refiere a una sanción penal y una administrativa impuesta por un mismo hecho tanto en instancia penal como en sede administrativa; así como a dos sanciones administrativas impuestas en dos idénticos procedimientos administrativos sancionadores, donde exista identidad de sujeto, hecho, derecho (un mismo bien jurídico protegido); sin embargo, cuando se analiza las ejecutorias supremas nacionales como internacionales, se observa que ambos conceptos se usan indistintamente, pues sus efectos tienen la misma trascendencia:“no dos veces de lo mismo”.

II. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL NE BIS IN IDEM.-

El contenido material del ne bis in idem implica la interdicción de la sanción múltiple por lo mismo, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando concurre la llamada triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento. De modo semejante lo expresa el Tribunal Constitucional Peruano, en la sentencia del 16 de abril de 2003, recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA-TC señala que “en su formulación material, el enunciado según el cual, “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”.[2]

La administración pública, específicamente el Derecho Sancionador Administrativo ha entrado en real competencia con el Derecho penal, y desde esta perspectiva la Ley N° 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General” ha incorporado, siguiendo la vertiente española, un gran número de principios que tienen por finalidad la protección del administrado, en especial el principio del ne bis in idem. Siguiendo la posición de FRANCISCO JAVIER DE LEÓN VILLALBA, ésta “competencia” se hace tangible en uno de los sectores donde con mayor claridad podemos observar el conflicto del Estado sancionador, nos referimos al Derecho Penal Económico. En este caso, sostiene este autor que “El problema se agudiza cuando se trata de la concurrencia de normas de diferentes órdenes normativos, que imponen sanciones ante una misma conducta antijurídica del sujeto”.[3] Hay un desarrollo sostenido en materia jurisprudencial que pretende dar mayor cobertura al principio del ne bis in idem. La jurisprudencia nacional e internacional, viene dictando nuevas pautas de aplicación de éste principio, permitiendo su utilidad más allá del formalismo legal de activarla como base de la excepción de cosa juzgada o de litis pendencia.

Tenemos por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 799-98-AA/TC del 30 de abril de 1999, donde se amparó un recurso extraordinario por violación del ne bis in idem exclusivamente en sede administrativa. En este caso el demandante ocupó el segundo puesto en el concurso público para cubrir plazas vacantes de docentes y directores, convocado por la Ley Nº 26815. Según Directiva Nº 003-97-CN que regulaba el nombramiento de directores y docentes, se determinó que no era procedente el nombramiento de aquellos postulantes que, previo proceso administrativo, hubiesen sido sancionados con suspensión, separación temporal o definitiva del cargo; por lo tanto, el demandante no podía acceder a la plaza que había ganado, ya que había sido sancionado previamente. Es necesario analizar esta sentencia, para tener presente que este principio incluso va más allá de las consecuencias de sanciones impuestas en un procedimiento regular. En efecto, el Tribunal Constitucional consideró que dicha Directiva, lo que hacía era “imponer una sanción adicional por el mismo hecho al servidor luego de haber cumplido la sanción administrativa impuesta en su oportunidad, lo cual atenta contra el principio del ne bis in idem, consagrado en el artículo 190° inciso 13) de la Constitución Política del Estado”.[4] Como podrá deducirse, éste es un típico caso de extensión de una sanción más allá de su cumplimiento, prohibiendo el acceso a un concurso público de un profesor por el hecho de haber sido sometido a un procedimiento administrativo cuya sanción fue cumplida, ergo aplicar restricciones como el limitar el ejercicio de derechos ganados, por la existencia de una sanción previa.

Otro precedente vinculante del supremo Tribunal que merece mencionarse es la Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente Nº 490-00-AA/TC del 04 de diciembre de 2001. En este caso, el demandante solicitó al TC que se deje sin efecto una resolución de una Jefatura Regional de la Policía Nacional que ordenaba su pase a situación de disponibilidad por medida disciplinaria, al encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de abandono del servicio y faltas graves, como el de obediencia y el deber profesional. Se le imputó, el haber permitido la fuga de un sujeto que tenía un proceso penal por delito de tráfico ilícito de drogas. De acuerdo a la ejecutoria del TC, este funcionario había sido sometido a proceso administrativo y se le sancionó con doce días de arresto simple y ocho días de arresto de rigor, por estos hechos y que fueron cumplidos, incluso no fue comprendido en el proceso penal que se instauró a otros policías por la referida fuga. El TC concluyó que en este caso existe “una notoria y reiterada transgresión al principio non bis in idem o prohibición de ser sancionado dos veces por la misma causa, pues (...) el demandante ya había sido sancionado con doce días de arresto simple, no se le podía volver a sancionar por los mismos hechos, como ha ocurrido en el presenta caso, en que luego de haber sido cumplida la citada sanción, posteriormente le fue aplicada otra, de ocho días de arresto de rigor y una tercera, que precisamente consiste en el cuestionado pase a la situación de disponibilidad”[5]. Con esta sentencia se protege la prohibición de imponer doble sanción por un mismo hecho.

Es preciso invocar a su vez, para ir identificando la esfera de acción del principio del ne bis in idem, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 008-001-HC/TC del 19 de enero de 2001, derivada de un habeas corpus contra el Consejo Supremo de Justicia Militar por amenaza de violación de derecho constitucional de la libertad individual. En este caso el demandante fue sometido a un proceso judicial, donde fue absuelto por delito de tráfico ilícito de drogas en su modalidad de encubrimiento personal. También el mismo sujeto fue sometido a un procedimiento en el Fuero Privativo Militar por delito de evasión de presos, donde se le condenó a pena privativa de libertad. El fundamento del TC es sumamente importante. Sostiene que el proceso penal que se le siguió ante el Consejo Supremo de Justicia Militar fue irregular pues sobre los mismos hechos ya había sido absuelto previamente mediante sentencia ejecutoriada expedida por la Cuarta Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. En este caso, el Tribunal Constitucional sostuvo que el proceso ante la justicia militar se llevó a cabo “(...) con evidente infracción del principio del ne bis in idem”.. La defensa esgrimida por el Consejo Supremo de Justicia Militar fue la siguiente: Que no existía identidad de fundamento, pues en su jurisdicción se instauró proceso por evasión de presos, mientras que en la vía civil por delito de tráfico ilícito de drogas en su modalidad de encubrimiento. El Tribunal Constitucional no se fijó en el tipo penal que se imputó al accionante para instaurarle el proceso penal, sino en que “la afectación de bienes jurídicos por los cuales se les juzgó en dichas sedes, son enteramente semejantes en tanto que en ambos casos la potestad punitiva del Estado estuvo dirigida a sancionar la responsabilidad penal del accionante derivado de la fuga de internos de un Establecimiento Penal”[6]. Con la presente sentencia, se deja en claro, que si el bien jurídico tutelado es el mismo que busca protección en dos ámbitos de punición, sólo cabe al Estado instaurar una sola imputación, pues el principio del ne bis in idem no permite que se pueda instaurar un doble proceso con el argumento de tener tipificaciones distintas en los ámbitos de punición, cuando lo que se trata es de proteger un único bien jurídico (identidad de fundamento).

También es bueno resaltar la sentencia expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de la señora Loayza[7], quien fuera procesada por delito de Traición a la Patria en el Fuero Militar, habiendo sido absuelta por el Consejo Supremo de Justicia Militar al no haberse acreditado que había cometido dicho delito. En mérito a esta absolución, se dispuso que dicha persona debiera pasar al fuero civil, porque existían elementos de juicio del delito de terrorismo. El Tribunal Especial sin rostro del Fuero Común condenó a la señora Loayza a la pena de 20 años de pena privativa de libertad por delito de terrorismo. Una de las conclusiones, (numeral 77) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue, que al ser juzgada en la jurisdicción ordinaria por los mismos hechos por los que había sido absuelta en la jurisdicción militar, el Estado peruano violó la garantía judicial establecida en el artículo 8.4 de la Convención Americana, es decir el principio del ne bis in idem. Con esta sentencia, lo que se protege es la prohibición de doble sometimiento o doble persecución, lo que implica que el Estado tiene una sola oportunidad de instruir un procedimiento contra el sujeto que ha violado las normas de protección “del orden social”.

III. EL NE BIS IN IDEM COMO PRINCIPIO RECTOR DEL PROCESO PENAL.-

Al respecto, existe todo un tratamiento doctrinario que demuestra que el principio del ne bis in idem, se encuentra considerado dentro de las garantías orgánicas jurisdiccionales, precisamente en el mismo nivel de los concebidos como principios generales del Derecho, tales como los principios de Buena Fe, principio de Seguridad Jurídica y de Proporcionalidad; así como de los principios procesales conocidos como: “Nulla Poena Sine Lege”, “Nulla Poena Sine Iudicio”, Presunción de Inocencia, principio del Juez Natural y el del Derecho de Defensa.

Siendo esto así, se puede afirmar que el principio del ne bis in idem no es un principio subsidiario de las demás garantías que protegen la libertad individual, no constituyendo así un principio accesorio, en tanto y en cuanto no nace del proceso, sino que existe antes de éste, fungiendo como un “regulador” del Proceso Judicial o del Procedimiento Administrativo. De ahí su importancia en la estructura del ius puniendi o potestad sancionadora del Estado. De acuerdo a estos conceptos, podemos afirmar, que este principio genera las instituciones de la litis pendencia o la cosa juzgada, por lo que el ne bis in idem viene a ser entonces, una garantía política protectora de la libertad individual y que sirve de sustento a estas excepciones. Es por ello, que las ejecutorias supremas nacionales como internacionales, basan sus sentencias – cuando aplican este principio – en normas constitucionales y en tratados internacionales de derechos humanos.

Ahora bien, cuál sería el origen constitucional del ne bis in idem en nuestro sistema jurídico peruano. Si hacemos un análisis de nuestra jurisprudencia, encontraremos muy poca información sobre el mismo. Sin embargo, se ha encontrado jurisprudencia, específicamente del Tribunal Constitucional peruano que ha venido aplicando sistemática y coherentemente este principio, en procedimientos administrativos, generados en algunos casos, por el fuero privativo militar. En estos casos, el fundamento del Tribunal Constitucional se basa en la norma constitucional que corresponde a las llamadas garantías jurisdiccionales, específicamente a lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 139º de la Constitución Política del Estado que señala que “Son principios y derechos de la función jurisdiccional (...) la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada (...”). Sin embargo, la pregunta que surge es, si esta norma constitucional abarca todo el significado que tiene la aplicación del ne bis in idem. Creemos que no, la norma constitucional abarca el ne bis in idem material, (protección del derecho de toda persona de no ser sentenciada nuevamente por un hecho que ya mereció sanción), más no el procesal, prohibición de doble persecución. Asimismo, los Convenios Internacionales, recogen de una u otra forma el concepto del ne bis in idem. Así tenemos por ejemplo la cláusula 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San José de Costa Rica” que señala que “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.[8] De igual manera, la cláusula 14° numeral 7) del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos expresa que “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.[9]

Con relación a estos dos convenios, es preciso manifestar que la fórmula utilizada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: mismo delito, es restrictiva en comparación con el término que utiliza la Convención Americana: mismos hechos, que es un término más amplio en beneficio de la víctima. Esta diferencia, es realmente de suma importancia para la aplicación del principio aludido, pues, no se necesita recurrir al análisis restringido de sí es el mismo delito (elemento de tipicidad), sino a los hechos que generaron la persecución estatal (elemento material).

Si revisamos la legislación europea, podemos citar el artículo 103° numeral 3 de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, que señala que “Nadie podrá ser penado más de una vez por el mismo acto en virtud de las leyes penales generales”[10]. Consideramos, que este precepto constitucional es el más acertado, pues, desarrolla un concepto más amplio para la aplicación del ne bis in idem; va más allá de la esfera de un proceso formal jurisdiccional, pues admite la protección en contra de sanciones que pueden ser aplicadas en el ámbito del derecho sancionador administrativo, por hechos que también se encuentran tipificados y sancionados como delitos en el Código Penal, es decir abarca a todas las “leyes penales generales”.

De otro lado, el artículo 4º del Protocolo Nº 7 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y artículo 20 de la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales adoptada por el Parlamento Europeo el 12 de abril de 1989, contemplan dentro de sus garantías jurisdiccionales el llamado principio del ne bis in idem. La Constitución Española, por su parte, regula expresamente el principio de ne bis in idem al menos para determinados ámbitos del poder punitivo. Así, el Artículo 45.3 de la Carta española recoge parcialmente el principio de ne bis in idem en el terreno de la protección ambiental, pues señala que “se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas”. Y aunque dicha Constitución no consagra el principio con carácter general, una amplia jurisprudencia del Tribunal Constitucional español lo deduce del Principio de Legalidad previsto en el artículo 25.1 de la Carta Magna española: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.[11] Como podrá deducirse, esta norma constitucional es conocida como principio de legalidad, pero no impidió que el TC resuelva utilizando esta base constitucional, acciones de garantías donde se violentaron el principio del ne bis in idem, (SSTC 2/1981, 154/1990, 204/1996, 221/1997). La fundamentación constitucional que adopta el Tribunal Constitucional Peruano es similar, sigue la línea que establecieron las sentencias 2/1981 y 77/1983 del Tribunal Constitucional Español al considerar que el principio de ne bis in idem tiene contenido material y procesal, y diferenciar el sustrato constitucional de cada uno de éstos. Efectivamente, según la Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano del 16 de abril de 2003, recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA-TC, “El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal”. Adicionalmente a ello, la Ley española del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 publicada el 27 de noviembre de 1992, legisla el principio del ne bis in idem en el Artículo 133, Concurrencia de Sanciones, disponiendo que “No se podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento”, estructura que tiene afinidad con el numeral 10 del Artículo 230° de la Ley del Procedimiento Administrativo General peruano.[12]

IV. EL NON BIS IN IDEM EN EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.-

En el Perú existe un conjunto de tipos penales que tienen como base la complementariedad en normas administrativas (que pueden ser de tipo normativo conceptual, de accesoriedad de derecho y de accesoriedad de acto), al mismo tiempo, existe un conjunto de normas administrativas cuyas infracciones y sanciones tienen elementos normativos del injusto penal, y por lo tanto son reclamadas en el ámbito jurisdiccional[13]. Tenemos por ejemplo, por citar algunos casos, el Abuso de Autoridad, concebida como Falta de Carácter Disciplinario por el Artículo 28° literal h) del Decreto Legislativo N° 276 “Ley de Bases de la Carrera Administrativa”: “Son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo: (…) h) El abuso de autoridad…”; y a su vez es tipificado como un ilícito penal por el Artículo 376° del Código Penal: “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. Esta figura de complementariedad entre los tipos penales y las normas administrativas, se ve en mayor grado, dentro de los que se denominan Delitos Contra la Administración Pública, como por ejemplo el delito de Peculado tipificado por el Artículo 387° del Código Penal: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”; a su vez es contemplado como falta disciplinaria en el Artículo 28° literal f): “Son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo: (…) f) La utilización y disposición de los bienes de la entidad en beneficio propio o de terceros;…”.

Actualmente hay un gran desarrollo del concepto de Administración Pública, que ha derivado en la creación de diferentes Organismos cuya función es hacer cumplir los lineamientos del gobierno, y materializar su Función Punitiva. Existe pues, todo un desarrollo sistemático de un conjunto de normas y principios que convierten a la Administración en “un sujeto de Derecho, un destinatario de normas; pero en cierto modo es también un órgano creador del Derecho y un aplicador ejecutivo que ostenta poderes materialmente análogos a los de los legisladores y jueces”[14]. Siendo ello así, el principio del ne bis in idem cobra mayor vigencia, dentro de la estructura de una sociedad moderna, a fin de que la Administración no sea un medio del Estado para convertir actos administrativos en mecanismos coercitivos atentatorios contra los derechos humanos; por lo que, la tendencia es que debe buscarse reglas de compatibilidad entre la potestad sancionadora de la administración con la jurisdicción penal, y por ello mismo, “la compatibilidad de la sanción administrativa con la penal”[15]

Todo este razonamiento nos lleva a precisar que el principio del ne bis in idem, delimita mediante su accionar y prohíbe por tanto que “se pueda instaurar un proceso, si ya se está juzgando en esos momentos, o si ya se ha juzgado”.[16]. El problema surge, cuando se tiene que determinar la prevalencia del proceso (uno judicial y otro administrativo) donde existe identidad de sujeto, identidad de hecho y fundamento.

Así tenemos que el Artículo 230° numeral 10 de la Ley N° 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General” establece: “10. Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”. De ello se colige que dentro de un mismo Procedimiento Administrativo Sancionador, no puede imponerse dos sanciones administrativas para un mismo hecho. Sólo cabe una sanción. Si la conducta es sancionada en un procedimiento administrativo, no puede volverse o sancionar dicha conducta en otro procedimiento administrativo o en un proceso penal posterior, si es que se reúne el requisito de identidad de sujeto (el mismo administrado en ambos procedimientos), identidad de hecho (las mismas conductas en ambos procedimientos) e identidad de fundamento (los mismos bienes jurídicos protegidos en ambos procedimientos). Si no se da esta triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, procederá la aplicación de una doble sanción.

Sin embargo, ante la presencia de un Procedimiento Administrativo Sancionador y un Proceso Penal, donde se este investigando un mismo hecho, cabe señalar que en doctrina se ha sostenido la primacía del derecho penal frente al derecho administrativo sancionador, a pesar de que hubo una tesis, donde se daba la posibilidad de que la administración plantee conflictos de competencia con la jurisdicción penal. Esta tesis tuvo sustento, en la medida en que se había experimentado un desarrollo “competencial del derecho administrativo en todas las ramas o actividades del Estado”. Ramón Parada, sostiene que “las organizaciones burocráticas sirven de soporte a los poderes públicos distintos de las administraciones territoriales, como las Cortes de Justicia, el Parlamento, el Tribunal Constitucional, el Defensor del Pueblo, Ministerio Público, por lo que la vigencia de estas organizaciones está basada en la eficiencia y respuestas que dan a los problemas que enfrenta el Estado en sus fines políticos – económicos”.[17]

Sin embargo, la primacía de la jurisdicción penal ha primado a la fecha y se basa, no en meras consideraciones cronológicas sobre las relaciones entre el procedimiento administrativo sancionador y el proceso penal, sino en la relación sustancial de los valores en conflicto, que exige la primacía del proceso penal esté o no en curso el procedimiento administrativo. Esta primacía se evidencia aún más cuando la administración trata de iniciar una investigación por un hecho que el Juez penal ha declarado el sobreseimiento por no haberse probado o porque es inexistente la infracción, en cuyo caso, la administración no podrá instaurar el procedimiento sancionador, regla que no funciona a la inversa, pues está claramente establecido que los hechos sancionables en sede administrativa no vinculan a la jurisdicción penal.

En ese sentido, no es admisible que la administración inicie investigación o procedimiento sancionador en aquellas situaciones en que los hechos puedan ser constitutivos de delito tipificado en el Código Penal; incluso el funcionario público, está obligado a poner en conocimiento la infracción penal ante la autoridad judicial competente, pues de lo contrario estaría siendo pasible del delito contra la administración de justicia (omisión de denuncia).

Pero esta tendencia, no siempre ha funcionado legislativamente, pues vamos a encontrar normas que sancionan determinadas conductas que también son reclamadas penalmente. El esquema que se utiliza está basado en que la sanción administrativa es “independiente de la responsabilidad de naturaleza civil o penal que se derive de las infracciones”. Esta especie de remisión que crea una primacía del derecho administrativo sobre lo penal la encontramos en un gran número de normas administrativas como por ejemplo en el Artículo 39° de la Ley sobre Protección al Consumidor, Decreto Legislativo 716[18]; Artículo 240° de la Ley de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo 823[19]; y el Artículo 173° de la Ley sobre Derecho de Autor, Decreto Legislativo 822[20], por citar algunos, de lo que se puede sostener que en el caso peruano, hay legislación que establece que es posible acumular sanción penal y administrativa, dando prioridad en materia de prelación al derecho penal administrativo.

Cabe precisar que, en estos últimos tiempos se sostiene que el Derecho Penal Económico viene a ser un punto neurálgico entre la actividad del derecho administrativo sancionador y los órganos de administración de justicia. Este conflicto surge por requerimiento de dos ámbitos competenciales diferentes, que pueden generar una actitud de indefinición por parte del propio sistema de punibilidad del Estado (capacidad sancionadora) y de indefensión para el administrado, contra quien se encuentra latente la posibilidad de que se le puede aplicar una doble carga persecutoria.

V. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM.-

Como un primer acercamiento a las posibles soluciones que pueden plantearse, creemos que debe buscarse formas de articulación penal-administrativa, teniendo en cuenta que muchas de las conductas penales encuentran su complemento en el derecho administrativo sancionador. Tenemos por ejemplo, los delitos tributarios, los de información privilegiada, las de protección al consumidor, la protección de los derechos de autor, delitos contra la propiedad industrial, todos estos delitos, conocidos en doctrina como delitos especiales, tienen su complemento en la legislación administrativa. Esta estrecha relación siempre genera colisiones que son eminentemente de carácter práctico, es decir, lo que debe hacerse es admitir oportunamente, cuando un sujeto es pasible de una sanción penal o administrativa.

Como segundo tema, debe buscarse criterios de coordinación y coherente distribución de los campos de protección que corresponde a cada parcela sancionadora, para ello se necesita contar con instrumentos legales especializados, capaces de dar respuestas rápidas y acordes con la sociedad actual, que amplíen el radio de acción de la sanción penal[21]

Otro punto relevante es la posibilidad de poder construir un mecanismo de coordinación constante en la actuación de todos los órganos sancionadores (Judicial Penal como Administrativo), a fin de que la aplicación del principio de Ne Bis In Idem, no pueda causar un efecto perjudicial desde todos los puntos de vista. Por ejemplo, debe existir comunicación entre el órgano judicial y el administrativo, para que en los casos donde no existe relevancia penal, se pueda decidir si debe iniciarse o continuar el expediente sancionador administrativo.

VI. CONCLUSIONES.-

De todo lo antes expuesto, podemos arribar a las siguientes conclusiones:

1. En los casos donde se expida una Sentencia Condenatoria, quedaría proscrita la posibilidad de sancionar, por el mismo hecho, mismo sujeto y mismo fundamento en la Vía Administrativa.

2. En el caso de que se expida Sentencia Absolutoria o Sobreseimiento, la Administración Pública, estaría habilitada para iniciar o continuar el Procedimiento Administrativo Sancionador, siempre que se sustente en base a aquellas actuaciones judiciales consideradas como probadas.

3. No se reabrirá un Procedimiento Administrativo Sancionador, en los casos en que el Órgano Judicial haya declarado la inexistencia del hecho que motivó la actuación jurisdiccional o que quede demostrada la no participación del Sujeto en el hecho incriminado tanto administrativa como judicialmente.

4. Se puede afirmar que la tesis de prevalencia de juzgamiento de la vía penal sobre el Procedimiento Administrativo Sancionador, es la que tiene mayor aceptación, existiendo límites en la Potestad Sancionadora de la Administración Pública, que en muchos casos estarán supeditadas a los pronunciamientos jurisdiccionales, por lo que, de haber contradicción entre una actuación de los fueros jurisdiccionales y una actuación administrativa, debe prevalecer la primera.

5. Debe buscarse mecanismos de coordinación entre los operadores jurisdiccionales y los administrativos a fin de que se pueda consolidar este principio en el Sistema Punitivo Peruano.


BIBLIOGRAFÍA

1. JAVIER DE LEÓN VILLALBA, Francisco. “Acumulación de Sanciones penales y administrativas – Sentido y alcance del principio ne bis in idem”. Editorial Bosch, 1ra. Edición. 1ª Reimpresión España. 1998.

2. PARADA, Ramón. “DERECHO ADMINISTRATIVO”. Editorial Marcial Pons. 1997. Madrid – España.

3. EL PROCESO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO, DIEZ ESTUDIOS DOCTRINALES”. Palestra Editores. 1999. Lima – Perú.

4. Sobre las Causas de una Expansión del Derecho Penal, Jesús María Silva Sánchez, en su monografía “La Expansión del Derecho Penal - Aspectos de Política criminal en las sociedades postindustriales” Editorial Civitas Ediciones, Segunda Edición, 2001.

5. Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano del 16 de abril de 2003, recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA-TC.

6. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 799-98-AA/TC del 30 de abril de 1999.

7. Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente Nº 490-00-AA/TC del 04 de diciembre de 2001.

8. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 008-001-HC/TC del 19 de enero de 2001.

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· Fiscal Adjunto Provincial Provisional de la Fiscalía Provincial Mixta de Leonardo. Estudios de Maestría en la Mención de Derecho Penal y Ciencias Criminológicas en la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo.

[1] CARO CORIA, Dino Carlos: Profesor de Derecho Penal y Coordinador de la Maestría de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca http://vlex.com/vid/principio-bis-in-idem-constitucional-468434.
[2] FUNDAMENTO 19, Literal a) de la Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano del 16 de abril de 2003, recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA-TC.
[3] JAVIER DE LEÓN VILLALBA, Francisco. “Acumulación de Sanciones penales y administrativas – Sentido y alcance del principio ne bis in idem”. Editorial Bosch, 1ra. Edición. 1ª Reimpresión España. 1998. Pág. 4.
[4] FUNDAMENTO N° 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 799-98-AA/TC del 30 de abril de 1999
[5] FUNDAMENTO 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente Nº 490-00-AA/TC del 04 de diciembre de 2001.
[6] CONSIDERANDO 1 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 008-001-HC/TC del 19 de enero de 2001.
[7] Esta sentencia fue dictada el 17 de septiembre de 1997. Puede verse el texto completo entrando a la página: http://www.oas.org.
[8] http://www.oas.org/Juridico/spanish/tratados/b-32.html.
[9] http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/a_ccpr_sp.htm
[10] http://constitucion.rediris.es/legis/legextr/ConstitucionAlemana.html.
[11] http://constitucion.rediris.es/legis/1978/ce1978.html.
[12] http://www.mad.es/LEY-DE-REGIMEN-JURIDICO-DE-LAS-ADMINISTRACIONES-PUBLICAS-Y-PROCEDIMIENTO- ADMINISTRATIVO-COMUN-TEST-COMENTADOS-
[13] La accesoriedad administrativa del Derecho Penal del Medio Ambiente. 1 de Marzo del 2000. Disponible en www.enj.org.
[14] RAMÓN PARADA. “DERECHO ADMINISTRATIVO”. Editorial Marcial Pons. 1997. Madrid – España. Pág. 5
[15] RAMÓN PARADA. Op. Cit. Página 6.
[16] “EL PROCESO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO, DIEZ ESTUDIOS DOCTRINALES”. Palestra Editores. 1999. Lima – Perú. Pág. 125.
[17] RAMÓN PARADA. Op. Cit. Página 7.

[18] Artículo 39.- Los proveedores que violen las normas establecidas en la presente Ley serán sancionados administrativamente, sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiere lugar.
[19] Artículo 240º.- Sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar, el titular de un derecho de propiedad industrial podrá interponer acción por infracción contra quien infrinja tales derechos. También procede la acción por infracción cuando exista peligro inminente de que los derechos del titular puedan ser conculcados. Las acciones por infracción podrán iniciarse de oficio por decisión de la Oficina competente. En todo caso, se sujetarán al procedimiento que se establece en el Título V del Decreto Legislativo 807, con excepción del artículo 22 de dicho cuerpo legal.
[20] Artículo 173º.- Sin perjuicio de las acciones civiles y penales que se interpongan ante las autoridades judiciales competentes, los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos en la legislación sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos, o sus representantes, podrán denunciar la infracción de sus derechos ante la Oficina de Derechos de Autor en su condición de Autoridad Administrativa Competente; no constituyendo esta última, en ninguno de los casos, vía previa.
[21] Sobre las Causas de una Expansión del Derecho Penal, Jesús María Silva Sánchez, en su monografía “La Expansión del Derecho Penal - Aspectos de Política criminal en las sociedades postindustriales” Editorial Civitas Ediciones, Segunda Edición, 2001.