ACCIONES DE COBRANZA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Dyrán Jorge Linares Rebaza (*)

I. ACCIONES DE COBRANZA.

1. NOCIÓN.

Las tasas de morosidad que registran las instituciones financieras exigen que éstas adopten las medidas necesarias para disminuirlas, entre ellas: la creación de departamentos propios de cobranza y/o tercerizando dicha función a través de estudios de abogados o empresas especializadas en cobranzas. De este modo, las acciones de cobranza se incrementan según la necesidad de las instituciones financieras de recuperar el capital debido, lo que a la vez genera la necesidad de contar con personal capacitado en cobranzas, ya sea laborando en las mismas entidades o en empresas independientes dedicadas a la recuperación de créditos.

Pero ¿qué se entiende por acciones de cobranza? Empecemos definiendo el término “cobranza”. Así, para MANUEL OSSORIO[1], implica la percepción de cantidades debidas, esto es, la percepción o recuperación inmediata de lo debido. Sin embargo, por experiencia propia sabemos que la cobranza no siempre supone el inmediato pago de lo debido; sino, por el contrario, involucra un conjunto de acciones mediatas que se ejecutan con el objetivo de recuperar lo adeudado. Es por eso que mejor cabe utilizar el término “acciones de cobranza”, pues tales acciones son aquellas destinadas a exigir a los deudores el pago de sus obligaciones dinerarias vencidas y cuya finalidad es recuperar el capital anteriormente otorgado en préstamo. Es necesario distinguir aquí entre acciones destinadas a la recuperación de lo debido y acciones que buscan asegurar el cumplimiento de la obligación. Las primeras, nacen luego de vencido el plazo para el pago de la obligación (acciones de cobranza); y las segundas, son aquellas que se realizan antes de vencida la obligación y persiguen asegurar en el futuro el cumplimiento de la obligación, como por ejemplo: la emisión de pagarés incompletos o la constitución de garantías reales o personales (acciones preventivas de cobranza).

2. MÉTODOS DE COBRANZA.

Los métodos de cobranza constituyen la forma o modo cómo las acciones de cobranza se objetivizan en la realidad. La acción de cobranza supone la exigencia del acreedor para el pago de la obligación a cargo del deudor. En cambio, el método de cobranza implica la forma como dicha exigencia se exterioriza. Los métodos de cobranza se pueden clasificar de dos maneras: desde un punto de vista subjetivo, es decir, de acuerdo al sujeto que cobra; y desde un punto de vista objetivo, es decir, de acuerdo al contacto que exista con el deudor. Por tanto, dicha clasificación es como sigue:

A. De acuerdo al plano subjetivo:

a. Métodos de Cobranza Directos.- Estos métodos son aquellos mediante los cuales el acreedor, exige el pago de la obligación al deudor sin la intervención de terceros. En otras palabras, la persona con quién se contrajo originariamente la deuda, es la encargada de exigir al deudor el pago de la obligación, y todo método de cobranza que utilice se considerará directo. Asimismo, cuando el acreedor cede sus derechos o su posición contractual a otra persona (nuevo acreedor), los métodos que ésta utilice también serán directos. Por otro lado, Es necesario que los nuevos acreedores acrediten su titularidad como tales frente a los deudores.[2]

b. Método de Cobranza Indirecto.- Son aquellos métodos utilizados por terceras personas (empresas de cobranza o estudios de abogados), que han sido facultadas por el acreedor originario, para que exijan el cumplimiento de la obligación. Es necesario que estas terceras personas acrediten frente al deudor su legitimidad para ejercer las acciones de cobranza en nombre del acreedor.

B. De acuerdo al plano objetivo:

a. Métodos de Cobranza Presenciales.- Estos métodos se sustentan en el contacto personal con el deudor, lo que permite la negociación directa entre acreedor y deudor. Ejemplo: la visita al domicilio o centro laboral del deudor.

b. Métodos de Cobranza No Presenciales.- Estos, por el contrario, se ejecutan prescindiendo del contacto personal entre deudor y acreedor, utilizándose medios alternativos que viabilicen una futura negociación. Ejemplo: llamadas telefónicas, entrega de cartas, envío de e-mails, pegado de carteles, el envío de información a las Centrales Privadas de Información de Riesgos (Infocorp ó Certicom).

Para ejemplificar que los métodos de cobranza se desarrollan en ambos planos a la vez, podemos citar el siguiente caso hipotético: La empresa de cobranza “C”, facultada por la empresa acreedora “A”, envía una carta al deudor “B” requiriendo el pago de S/. 3,500.00. En este caso, el envío de la carta es un método de cobranza no presencial, desde el punto de vista objetivo; y es también un método indirecto, desde el plano subjetivo, pues un tercero es quien se encarga de ejecutar las acciones de cobranza.

Es necesario acotar que desde el momento en que vence el plazo para el cumplimiento de la obligación hasta el momento en que la obligación es efectivamente pagada, las acciones de cobranza generalmente transitan por dos etapas. El punto de bifurcación de ambas etapas es el inicio de un proceso judicial donde las entidades financieras cautelan su derecho al cobro de lo adeudado. Entonces, así tenemos a la etapa prejudicial, a través de la cual las acciones de cobranza se expresan mediante diversos métodos de cobranza (contacto personal, publicación de listas, gestión telefónica, etc.); y a la etapa judicial, donde además del proceso judicial iniciado, la empresa crediticia puede utilizar los métodos antes citados.

3. COBRANZA JUDICIAL.

El término “cobranza judicial” puede inducirnos a un error en su significado. No se trata pues de algún tipo de cobranza realizada vía judicial o por autoridades judiciales; sino, consiste en aquellas acciones de cobranza ejecutada, de manera privada, cuando se ha iniciado un proceso judicial. Esto es, en aquella etapa donde los acreedores, no obstante existir un proceso judicial ya iniciado, utilizan diversos métodos para exigir el pago de lo adeudado (que incluye el monto total de la deuda, gastos de cobranza y gastos procesales).

Para aclarar el tema, necesitamos saber si el proceso judicial iniciado por el acreedor es un tipo de método de cobranza. En primera instancia parecería que sí lo es. Pues, por un lado el acreedor – según su análisis de costos y riesgos – puede iniciarlo cuando lo crea conveniente, y por el otro, es a través de éste que el acreedor exige el pago de lo adeudado. Estas dos características hacen del proceso judicial un modo o forma de expresar la acción de cobrar (método de cobranza). Sin embargo, atendiendo a las finalidades del proceso judicial, no es posible sostener lo antes expresado.

Como sabemos, la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambos con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales; y su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia (artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil). En este caso, el acreedor no solo podrá, a través del proceso judicial, exigir el pago de lo adeudado, sino logrará la concreta realización de su derecho; pues con la intervención del órgano jurisdiccional la exigencia del pago se torna obligatoria y puede dar lugar a una futura ejecución forzada sobre los bienes del deudor. En otras palabras, el acreedor no puede hacer justicia por sus propias manos, es decir, no podrá compeler o forzar al deudor a fin de que cumpla con su obligación. Para eso existe el proceso judicial, pues mediante aquél el acreedor satisfacerá su interés (finalidad concreta), manteniéndose el orden público (finalidad abstracta). Por lo tanto, no se puede definir al proceso judicial como un método de cobranza, en razón a que el acreedor, a través de este último, sólo requiere o exige el pago de una deuda dentro de los límites establecidos por la ley, mientras que a través del primero el órgano jurisdiccional a pedido del acreedor obliga o coacciona al deudor a cumplir con su obligación, evitando acciones privadas que vulneren la paz social.[3]

En efecto, el proceso judicial no es un método de cobranza; sin embargo, actúa dentro de la ejecución de las acciones de cobranza como un elemento diferenciador de las etapas por las que transcurren dichas acciones. Estas etapas (Prejudicial o Judicial) no influyen en el tratamiento legal de los métodos utilizados, pues siempre estarán regulados por la Ley Nº 27598 y su reglamento.

Una vez delimitado el concepto “cobranza judicial”, es necesario identificar cuales son los procesos judiciales más utilizados por las entidades financieras; así como también, las medidas cautelares comúnmente trabadas a solicitud de éstas.

En efecto, el proceso judicial diseñado para proteger los intereses de las entidades de intermediación financiera es el de Obligación de Dar Suma de Dinero, ya sea vía ejecutiva (Proceso Ejecutivo) o vía causal (Proceso Contencioso). Obviamente, iniciar un proceso ejecutivo de obligación de dar suma de dinero es la primera alternativa para toda empresa crediticia, pues según explica HINOSTROZA MINGUEZ: “Su tramitación es breve, el número de actos procesales que la conforman es menor al de otros procesos, se limitan los casos de contradicción por parte del ejecutado, los plazos son cortos y pocas las formalidades, lo cual le da mayor celeridad a la secuela progresiva de ejecución que culmina con la sentencia correspondiente. (...) La finalidad de un proceso ejecutivo, más que obtener un pronunciamiento jurisdiccional acerca de la existencia de un derecho sustantivo que se pretende sea tutelado, radica en la búsqueda del cumplimiento de una obligación que el Derecho Positivo presume cierta y exigible en atención a determinado documento con caracteres especiales en el que aquélla está contenida. (...) El proceso ejecutivo tiene como consecuencia inmediata un acto de coacción o conminatorio: Mandato ejecutivo, que se patentiza con el apercibimiento de dirigir la ejecución forzada contra los bienes del ejecutado en caso de no ser acatado tal mandato”[4]. Como habíamos explicado antes, las entidades financieras otorgan préstamos a sus clientes, quienes emiten pagarés incompletos bajo la condición de que en caso de incumplimiento, éstos serán completados con el saldo deudor. Así, una vez completado el título valor, estas entidades tienen la facultad de iniciar el proceso ejecutivo donde no se discute el derecho contenido en el título ejecutivo, sino simplemente se busca efectivizarlo a través de un mandato judicial.

Por otro lado, las entidades financieras también pueden exigir el pago de lo adeudado a través de un proceso contencioso de Obligación de Dar Suma de Dinero (vía causal). Sin embargo, dicha vía procesal sólo es utilizada por las entidades financieras cuando no es posible ejercer la acción cambiaria emanada del título ejecutivo (aún cuando la Ley de Títulos Valores faculta a las entidades financieras a elegir alternativamente la vía causal o la vía cambiaria), ya sea porque la acción prescribió, el título no cumple con las formalidades prescritas por ley, o porque no fue protestado en su debida oportunidad (siempre y cuando no se haya consignado la cláusula de “no protesto”). Asimismo, la clase de proceso contencioso será de acuerdo a la cuantía de la pretensión. En caso la cuantía sea menor a 20 URPs, deberá tramitarse la petición a través del proceso sumarísimo; si la cuantía es mayor de 20 URPs y menor de 300 URPs, el proceso será abreviado; y finalmente, si la cuantía es mayor de 300 URPs estaremos frente a un proceso de conocimiento.

Entre las medidas cautelares comúnmente utilizadas por las entidades financieras tenemos al embargo en forma de inscripción y al secuestro conservativo de bienes muebles. El primero; “…es aquella medida cautelar dirigida a restringir la disponibilidad de los bienes registrados (predios, naves, aeronaves, vehículos automotores, etc.) del obligado, lográndose su ejecución con la inscripción del embargo en el Registro Público que corresponda, para lo cual se deben cursar las partes judiciales respectivos. Si bien no impide la transferencia del bien, trae como consecuencia jurídica que el adquirente del mismo asuma la carga de la medida preventiva por el monto que ella alcance, sustituyéndose aquél al deudor para tales efectos, salvaguardándose así los intereses del titular de la medida. (...) Se basa esta clase de embargo en el principio registral de publicidad por el cual se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. En consecuencia, una vez registrado, ninguna persona puede alegar el desconocimiento de embargo en forma de inscripción, descartándose entonces la buena fe del adquirente en caso de transferencia del bien, quien afronta dicha medida al tenerse por cierto que conocía que el bien afectado aseguraba el resultado de un proceso”[5]. Cabe resaltar que las empresas crediticias suelen trabar este tipo de embargo cuando no se ha iniciado el proceso (medida cautelar anticipada), pues con dicha medida evitan posibles enajenaciones o transferencias de los bienes inmuebles a fin de que los deudores no evadan sus responsabilidades. La segunda medida cautelar más conocida en el mundo de las cobranzas financieras es el Secuestro Conservativo de Bienes Muebles, el mismo que tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, y puede recaer en cualquier bien del deudor, con la respectiva orden de desposesión y entrega al custodio (artículo 643º del C.P.C.). Este último se ejecuta cuando el proceso judicial está en trámite o ya ha finalizado, y tiene como contrapartida la figura jurídica de la “desafectación de bienes”, a través de la cual el propietario de los bienes secuestrados (tercero no involucrado en el proceso judicial) solicita la devolución de los mismos en mérito a pruebas que acrediten su derecho (boletas de venta, facturas, contratos de compra-venta, etc.). Al respecto, se aplicará lo prescrito por el artículo 624º del Código Procesal Civil: “Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiere formalizado. El peticionante pagará las costas y costos del proceso cautelar y en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario (…) Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondrá una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, oficiándose al Ministerio Público para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar”.

4. LOS MÉTODOS DE COBRANZA EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO.

Según se explicó anteriormente, existen diversos métodos de cobranza que se utilizan para exigir el pago de una deuda. Sin embargo, como cualquier acto relevante para el derecho, dichos métodos no pueden sobrepasar los límites que le impone la ley. En este caso, los límites son los derechos fundamentales, y su vulneración supone un ejercicio abusivo del derecho a cobrar. Es por tal razón que se habla de “los métodos abusivos de cobranza”. Ahora bien, ¿se podría sostener que los métodos abusivos de cobranza constituyen, por un lado, un abuso del derecho, y por el otro, una vulneración a los derechos fundamentales de la persona en nuestro sistema jurídico?

Respecto a que si los métodos abusivos de cobranza constituyen o no un abuso del derecho[6] en nuestro sistema jurídico, nosotros consideramos que no lo son. Pues en virtud a lo sostenido por RUBIO CORREA, “… el abuso del derecho consistiría en un acto en principio lícito, pero que por una laguna específica del Derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida social. Tal calificación no proviene ni de la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictas de la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando los métodos de integración jurídica. (...). El acto que se califica como abuso del derecho es un acto en principio lícito, es decir, que formalmente constituye ejercicio de un derecho subjetivo dentro del sistema jurídico de que se trate. (...). Sin embargo, ese acto lícito contraría el espíritu a los principios del Derecho en el transcurso de su ejecución y, por tanto, se configura una laguna del Derecho que debe ser resuelta por el juez, ante la carencia de una disposición restrictiva o prohibitiva específica que impida el acto tal como se realiza”[7]. Así, según el autor, uno de los requisitos necesarios para la configuración del abuso de un derecho es la inexistencia de una norma específica que prohíba los actos que le originaron (laguna o vacío legal). Asimismo, como sabemos, el 15 de Diciembre del año 2001, se publicó la Ley Nº 27598 que modificó al Decreto Legislativo Nº 716 (Norma sobre protección al consumidor). Esta ley fue reglamentada por el Decreto Supremo Nº 011-2003-PCM, publicado con fecha 11 de Febrero del año 2003. Ambas normas prohíben el uso de métodos de cobranza que afecten la buena reputación del consumidor, la privacidad de su hogar, sus actividades laborales o su imagen ante terceros. En efecto, antes de la publicación de las citadas normas el ejercicio abusivo del derecho a cobrar no estaba prohibido por norma específica alguna; sin embargo luego de emitidas dichas normas el vacío o laguna legal se subsanó, y por lo tanto, ahora la utilización de métodos abusivos de cobranza ya no constituyen supuestos de abuso del derecho, sino simplemente supuestos que vulneran la Ley Nº 27598 y su reglamento, siendo finalmente el Estado – a través del Instituto Nacional de Defensa al Consumidor y de la Propiedad Industrial (INDECOPI) – quién se encargará de sancionar dichos actos ilegales.

La Ley Nº 27598 y el D.S. Nº 011-2003-PCM, tipifican algunos supuestos concretos de prácticas abusivas de cobranza, no siendo tal relación “numerus clausus”; sino, por el contrario, se admite la posibilidad de la existencia de otros casos de iguales características (“numerus apertus”). Estos supuestos legales son los que a continuación se detallan:

a. Son métodos de cobranza que afectan la actividad laboral del deudor o de su garante, los requerimientos de cobranza realizados a éstos, dirigiendo comunicaciones escritas, telefónicas, virtuales o de cualquier otro índole a sus superiores y/o compañeros o realizando visitas a su centro laboral.

b. Está prohibido enviar documentos al domicilio o centro de trabajo del deudor o de su garante requiriéndole el pago de la deuda, que aparenten externa o internamente ser cobranza judicial, o simulando que se actúa en nombre de un funcionario judicial, o dirigiendo dichos documentos a personas distintas a estos. Asimismo, está prohibido el envío de cualquier documento que contenga apercibimientos que se basan en información falsa.

c. Está prohibido enviar comunicaciones o realizar llamadas telefónicas a terceros ajenos a la obligación informando sobre la morosidad del consumidor. Ello, sin perjuicio de las obligaciones que tienen los bancos y entidades financieras de brindar información a las centrales de riesgo de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánico de la Superintendencia de Banca y Seguros), y la Ley Nº 27489 (Ley que regula las Centrales Privadas de Información de Riesgos y de Protección al Titular de la Información).

d. Los requerimientos de cobranza no podrán ser efectuados en el domicilio o centro de trabajo de deudor o de su garante en días sábados, domingos o feriados, a ninguna hora. Está prohibido efectuar cualquier gestión de cobranza de lunes a viernes, entre las veinte y siete horas. En caso de no encontrarse el deudor o su garante en su domicilio o centro de trabajo, la comunicación podrá ser entregada a la persona que se encuentre en él.

e. Está permitido el empleo de carteles pegados en la parte externa del domicilio del deudor o de su garante, siempre que no atentan contra la privacidad de su hogar y su imagen ante terceros. Se prohíbe el empleo de carteles y/o notificaciones en el lugar de trabajo u otro lugar distinto al domicilio del deudor o de su garante.

f. Están prohibidos aquellos métodos de cobranza según las cuales el proveedor encarga a una o varias personas que ubiquen al deudor o que se instalen con una vestimenta no frecuente a una distancia menor de 500 metros a la redonda de su domicilio o centro de trabajo, con letreros o pancartas en donde se expresa que dicha persona tiene una deuda impaga y/o requiriéndole el pago.

g. Está prohibido difundir por cualquier medio de comunicación la nómina de deudores o hacer el requerimiento de pago sin previa autorización judicial.

h. En los requerimientos de pago dirigidos al deudor o su garante en los que los proveedores hagan mención a la posibilidad futura de embargos o retiros de bienes a verificarse en el domicilio particular o laboral del deudor o su garante, se debe indicar expresamente la norma legal aplicable.

Finalmente, y regresando a la pregunta que nos formulamos en un principio, nosotros consideramos que el ejercicio abusivo del derecho a cobrar sí vulnera derechos fundamentales de la persona humana, como son: el derecho al honor y la buena reputación, a la privacidad, y a la imagen frente a terceros. Estos derechos los detallamos a continuación.

II. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS MEDIANTE MÉTODOS ABUSIVOS DE COBRANZA.

1. DERECHO AL HONOR Y A LA BUENA REPUTACIÓN.

Según BERNALES BALLESTEROS, “El honor es el sentimiento de autoestima, es decir, la apreciación positiva que la persona hace de sí misma y de su actuación. El honor es violentado cuando esa autoestima es agraviada por terceros. Tales los casos de una ofensa – en público o en privado – o de una agresión física, psicológica o espiritual. En este sentido, el honor es un sentimiento eminentemente subjetivo que, sin embargo, es susceptible de ser objetivamente defendido por el Derecho. (...). La reputación es la idea que los demás tienen o presuponen de una persona. Es la imagen que los demás tienen de cada uno de nosotros comos seres humanos. La reputación es agraviada cuando nuestra imagen en los demás es dañada. Importante, es decir que el daño a la reputación es producido tanto cuando se afirman falsedades, como cuando se dicen verdades dañosas. No es menos atentatorio contra el derecho a la reputación el imputar públicamente algún defecto o alguna condición negativa que tenga determinada persona. (...). Honor y reputación son derechos complementarios de la persona, pues se refieren a su estimación desde dos perspectivas concluyentes: la de ella misma y la de los terceros para con ella”[8]. Por su parte, la COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, hablan no sólo del honor y la buena reputación, sino también sobre el derecho a la honra, así explica que “... el honor es la percepción que el propio sujeto tiene de su dignidad, por lo que opera en un plano interno y subjetivo, y supone un grado de autoestima personal. En otras palabras, el honor es la valoración que la propia persona hace de sí misma, independientemente de la opinión de los demás. (...) Por otro lado, la honra es el reconocimiento social del honor, que se expresa en el respeto que corresponde a cada persona como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona a ser respetada ante sí misma y ante los demás. (...) La reputación, en cambio, es el juicio que los demás guardan sobre nuestras cualidades, ya sean morales, personales, profesionales o de cualquier otro índole. La reputación también conocida como derecho al buen nombre, se encuentra vinculado a la conducta del sujeto y a los juicios de valor que sobre esa conducta se forme la sociedad. (...) Atentan contra el derecho a la honra y a la buena reputación todas las conductas dirigidas a denigrar a la persona, las cuales incluyen la imputación de delitos y de inmoralidades, las expresiones de vituperio y los actos de menosprecio público”.[9]

Desde otro punto de vista, ESPINOZA ESPINOZA señala que “Existe una clásica división entre honor objetivo y subjetivo. El honor objetivo, denominado también reputación, es la valoración que otros hacen de la personalidad ético-social de un determinado sujeto, en otras palabras, representará para una persona su buen nombre y forma que goza ante los demás. Al respecto, Carrera dijo: El patrimonio del buen nombre no existe en nosotros, sino en la mente de los otros. El honor subjetivo es la autovaloración o el sentimiento de aprecio que la persona tiene de sí misma, es decir, de su propia dignidad”.[10]

Sobre el tema, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho al honor “... está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva”.[11]

Respecto a esto último, el Tribunal ha considerado también, que pretender poner en conocimiento de las principales centrales de riesgo, el estado de morosidad de una persona, amenaza de violación a los derechos a la buena reputación e imagen.[12]

2. DERECHO A LA IMAGEN.

Para MESSINEO[13], el derecho a la propia imagen consiste en que la representación corporal de una persona sólo puede ser utilizada por ella y por aquellos a quienes autoriza. El derecho tiene que ver con la representación corporal que es la imagen captada en el cine, la televisión o el video, pero también la imitación y, aún, la caricatura. La propia imagen es protegida porque identifica al titular como ser humano; consecuentemente, éste tiene el derecho de prohibir su reproducción.

El Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la imagen “... protege, básicamente, la imagen del ser humano, insita en la dignidad de la que se encuentra envestido, garantizando el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre; cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de toda persona”.[14]

3. DERECHO A LA PRIVACIDAD.

El derecho a la privacidad se identifica jurídicamente con el concepto de intimidad personal. La palabra intimidad se emplea para hacer referencia al conjunto de actos, situaciones o circunstancias que por su carácter personalísimo no se encuentran, por regla general o de ordinario, expuestos a la curiosidad y a la divulgación[15]. El derecho a la privacidad protege tanto la intimidad de la persona como la de su familia, y comprende la libertad del individuo para conducirse en determinados espacios y tiempo, libre de perturbaciones ocasionadas por terceros, así como la facultad de defenderse de la divulgación de hechos privados.[16]

El derecho a la privacidad se proyecta en dos dimensiones: como secreto de la vida privada y como libertad. Concebida la intimidad como secreto, atentan contra ella todas las divulgaciones ilegítimas de hecho relacionadas con la vida privada o familiar, o las investigaciones también ilegítimas de acontecimientos propios de dicha vida. Concebida como libertad individual, la intimidad trasciende y se realiza en el derecho de toda persona a tomar por sí sola decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada.[17]

El núcleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzador a escuchar o a ver lo que no se desea, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea.[18]

En un sentido positivo, por lo tanto, el derecho a la privacidad implica la libertad de toda persona para decidir qué hacer con su vida privada así como guardar reserva sobre aquellos aspectos de la misma que no desea que sean conocidos por los demás. Esta es precisamente las características del arbitrio, facultad de toda persona para adoptar en la intimidad los comportamientos a las actitudes que mejor correspondan a sus orientaciones y preferencias, y que le permiten, entre otras cosas, ejercer en el plano de la intimidad su derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de conciencia.[19]

De otra parte, en un sentido negativo, el derecho a la privacidad significa no ser molestado y mantener una vida privada sin interferencias de ningún particular ni del Estado[20]. Esto implica la inviolabilidad, es decir, la prohibición de interferir arbitrariamente en diferentes aspectos de la vida privada, tales como el escenario íntimo (domicilio, oficina, etc.), los medios relacionales (correspondencia o cualquier otra forma de comunicación) o la conducta personal.[21]

BERNALES BALLESTEROS, comentando el artículo 2º inc. 7 de la Constitución, explica que “La intimidad es el conjunto de hechos y situaciones de la vida propia que pertenecen al ser humano como una reserva no divulgable. Entre otros están sus hábitos privados, sus preferencias, sus relaciones humanas, sus emociones, sus sentimientos, sus secretos, sus características físicas tales como su salud, sus problemas congénitos, sus accidentes y las secuelas consiguientes, etc. (...) La Constitución da dos dimensiones a la intimidad que, en realidad, son complementarias: lo personal y la familiar. La intimidad que, incluso, puede negarla a sus familiares. La intimidad familiar son todos los eventos y situaciones que pertenecen a las relaciones que existen dentro de la familia: las relaciones conyugales, de padres e hijos, de hermanos, etc. Es lógico que la intimidad asuma estas dos dimensiones y particularmente la última, en la medida que la familia es una unidad natural de socialización del ser humano, con alto contenido emocional y sentimental, dentro de la cual se producen situaciones y relaciones de incomparable intensidad en relación a las que cada persona puede tener con terceros. Por ello mismo, es un ámbito reservado de las invasiones externas”.[22]

III. PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO Y MÉTODOS ABUSIVOS DE COBRANZA.

El artículo 37º inc. 8 del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237) señala que el proceso constitucional de amparo procede en defensa de los derechos al honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes. Entonces ¿sería correcto afirmar que el proceso de amparo procedería contra los métodos abusivos de cobranza?

En primer lugar, si bien es cierto que los métodos abusivos de cobranza vulneran los derechos fundamentales antes descritos, también es cierto que el deudor afectado debe iniciar un procedimiento administrativo ante INDECOPI, a fin de que se sancionen tales actos y se tomen las medidas correctivas necesarias. En segundo lugar, dicho procedimiento administrativo constituye una “vía previa” de acuerdo al artículo 5º inc. 4 del Código Procesal Constitucional, por lo tanto se debe agotar antes de acudir al amparo y sólo si no se obtuviese un resultado favorable a través de dicha vía. Por lo tanto, cuando se presenten actos o métodos abusivos de cobranza, es necesario primero agotar el procedimiento administrativo ante INDECOPI, y si en caso dicho procedimiento no arribe a una solución que cautele los derechos vulnerados, se podrá iniciar un proceso constitucional de amparo. Al respecto, el artículo 45º del Código Procesal Constitucional prescribe lo siguiente: “El amparo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo”.

Cabe precisar que no será exigible el agotamiento de las vías previas si: 1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; 3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o 4) No se resuelve la vía en los plazos fijados para su resolución (artículo 46º del Código Procesal Constitucional).

IV. BIBLIOGRAFÍA.

1. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La constitución de 1993. Análisis Comparado”, 2ª Ed., ISC. Editores, Lima, Octubre – 1996.
2. CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario de Derecho Usual”. Tomo I. 8ª Ed., Editorial Heliatasta S.R.L., Buenos Aires – Argentina; 1978.
3. CASTILLO CORDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. ARA Editores, Lima, 2004.
4. COMISION ANDINA DE JURISTAS. “Protección de los Derechos Humanos. Definiciones Operativas”. 1ª Ed., Talleres Gráficos de EDIAS S.A.. Lima, 1987.
5. DORSEY, Gray L. “La Libertad Constitucional y el Derecho”. Limusa –Wiley, México, 1967.
6. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Estudio de Derecho de las Personas”. 2ª Ed., Editorial Huallaga E.I.R.L., Lima, Mayo, 1996.
7. ETO CRUZ, Gerardo. “Introducción al Derecho Civil Constitucional”. Editores Normas Legales S.A.C. Trujillo – Perú, 2000.
8. FIGUEROA BUSTAMANTE, Hernán. “Derecho Bancario” Editorial RODHAS, Lima, Octubre, 2000.
9. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto.
· “Manual de Consulta Rápida del Proceso Civil” 1ª Ed. Ed. Gaceta Jurídica, Lima, Mayo, 2001.
· “Derechos de las Obligaciones y pagos de Intereses”. Ed. P.U.C.P., Lima Perú, 1993.
10. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al Proceso Civil”. Tomo I, Ed. Tenis S.A. Santa Fé – Colombia, 1996.
11. MONTOYA MANFREDI, Ulises. “Derecho Comercial”. Tomo I, 9ª Ed. Ediciones Grijley, Lima – Perú, 1998.
12. MUELLE GONGORA, Edgar. “Derechos Humanos en el Derecho Internacional” Editorial Mercantil, Cuzco – Perú, 1997.
13. ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. “Derecho Constitucional Peruano, Garantías Nacionales, Sociales e Individuales”, Editorial Avalos, Trujillo, 1986.
14. OSSORIO, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, 26ª Ed. Editorial Heliastasta, Buenos Aires, 1999.
15. RUBIO CORREA, Marcial.
· “Título Preliminar” 6ª Ed. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1993.
· “El ser humano como persona natural”. PUCP, Lima – Perú, 1995.SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. “Procesos de Ejecución y Procesos Cautelares”, Editorial RODHAS, Lima 1993.

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[1] OSSORIO, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, 26ª Ed. Editorial Heliatasta, Buenos Aires, 1999, p. 185.
[2] Respecto a esto último, el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. Nº 2790-2002-AA/TC, de fecha 30 de Enero del 2003, ha señalado lo siguiente: “... es evidente que si la empresa Recobro S.A. pretendía el pago de las obligaciones, que en su oportunidad el demandante contrajo con el Banco Solventa, previamente debió informar sobre la titularidad de dicha obligación...”
[3] Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. 2790-2002-AA/TC, de fecha 30 de Enero del 2003, ha señalado lo siguiente: “... que el monopolio de la actividad coercitiva corresponde al Estado, como tercero imparcial, y por tal le corresponde resolver las controversias que le sean planteadas, ejerciendo dichas facultades con el objeto que se cumplan sus decisiones, situación que en ningún caso queda librada al criterio o voluntad de las partes, sino al de la autoridad competente”.
[4] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Manual de Consulta Rápida del Proceso Civil”. 1ra Ed., Edit. Gaceta Jurídica, Lima, Mayo-2001, p.545.
[5] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Manual de Consulta Rápida del Proceso Civil” 1ª Ed. Ed. Gaceta Jurídica, Lima, Mayo, 2001, p. 518.
[6] El artículo II del Título Preliminar del Código Civil prescribe lo siguiente: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivas de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.
[7] RUBIO CORREA, Marcial. “Título Preliminar”. 6ta Ed., Fondo Editorial P.U.C.P., Lima, 1993, p. 40.
[8] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., pp.103-104.
[9] COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. “Protección de los Derechos Humanos. Definiciones Operativas”. 1ra Ed., Talleres Gráficos de EDIAS S.A., Lima, 1997, pp. 179-180.
[10] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Estudio de Derecho de las Personas”. 2ª Ed., Editorial Huallaga E.I.R.L., Lima, Mayo, 1996, p. 205.
[11] Exp. Nº 0446-2002-AA/TC (19 de Diciembre del 2003): En este caso una empresa cobradora colocó afiches, en el domicilio de la demandante, que contenían frases agraviantes tales como: “MOROSO”, “ESTAFADORA”, “CONOCIDA TRAMITADORA DE DOCUMENTOS FALSOS”, “EVITE SE PERTURBE LA TRANQUILIDAD DE SU FAMILIA Y SE DETERIORE SU IMAGEN”, “VERIFICADO PARA EMBARGO JUDICIAL”. Así, el Tribunal Constitucional consideró que dichas frases resultaban agraviantes y vulneraban los derechos constitucionales de la recurrente al honor y a la imagen, toda vez que al haber sido publicadas en un lugar público, frente al domicilio de la demandante, tuvieron cómo propósito evidente el sarcasmo y el tenaz escarnecimiento de su persona para persuadirla al pago de una deuda, utilizándose incluso su imagen física y nombre.
[12] Sentencia del Exp. Nº 835-2002-AA/TC (10 de Mayo del 2004): Conocido caso de los “Hombrecitos de Color” (personas vestidas de manera singular y llamativa que portaban carteles con frases denigrantes a fin de poner en conocimiento el estado de morosidad de una persona). En este caso, la empresa de cobranza “Hombrecitos de Color S.A.”, además de ejecutar acciones de cobranza mediante personas vestidas de manera llamativa, amenazó a la empresa Full Line S.A. con informar a las centrales de riesgo a fin de imposibilitarle el acceso a créditos en el Sistema Financiero.
[13] Citado por BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La constitución de 1993. Análisis Comparado”, 2ª Ed., ISC. Editores, Lima, Octubre – 1996, p. 107.
[14] Sentencia del Exp. Nº 0446-2002-AA/TC (19 de Diciembre del 2003).
[15] MADRID-MALO GARIZABAL, Mario. Citado por la Comisión Andina de Juristas. Ob. cit., p. 182.
[16] COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Ob. cit., p. 182.
[17] Ibidem.
[18] COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Ob. cit., p. 183.
[19] Ibídem.
[20] BALAGER CALLEJÓN, María Luisa. Citado por Comisión Andina de Juristas. Ob. cit., p. 183.
[21] COMISIÒN ANDINA DE JURISTAS. Ob. cit., p. 183.
[22] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 104.

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(*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de Trujillo. Asistente en Función Fiscal de la Segunda Fiscalía Superior Penal de la Libertad.

HOMOLOGACIÓN DE PENSIONES DE LOS DOCENTES UNIVERSITARIOS CESANTES CON LAS REMUNERACIONES PERCIBIDAS POR LOS MAGISTRADOS DEL PODER JUDICIAL

Julio Renato Gamarra Luna Victoria (*)

SUMARIO: Introducción. Aspectos Generales de la Pensión de Cesantía. La Pensión como Derecho Humano, Derecho Fundamental o Derecho Constitucional. La Pensión de Jubilación de los Docentes Cesantes Universitarios. Artículo 53º de la Ley Nº 23733 “Ley Universitaria”. Noción de Pensión de Jubilación y de Remuneración: Diferencias. Noción de Docente Universitario y de Docente Cesante Universitario: Diferencias. Criterio Jurisdiccional sobre Homologación de Pensiones de Jubilación de los Docentes Universitarios. Criterio actual del Tribunal Constitucional sobre la materia en análisis. Diferencia entre Homologación y Nivelación de Pensiones. Conclusiones.

I. Introducción.-
Nuestra Constitución Política del Perú establece en su Artículo 11º el libre acceso a las Pensiones que tiene todo ciudadano, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Así, este precepto normativo de carácter constitucional, sirve de base legal para las diversas normas que regulan este derecho, teniendo como sus principales pilares dentro del sector público, a los Decretos Leyes Nºs. 19990 y 20530, que ordenan el Sistema Nacional de Pensiones. Otras normas especiales, regulan el sistema pensionario, en el ámbito sectorial, como lo es el caso de la Ley Nº 24029 “Ley del Profesorado”, que en sus artículos 59º y 60º otorgan el derecho a Pensión de Cesantía a los Profesores de Centros Educativos; o como la Ley Nº 25009 “Ley de Jubilación de Trabajadores Mineros”, que otorga Pensión de Cesantía a todos los trabajadores que laboran en minas subterráneas o los que realizan labores directamente extractivas en las minas a tajo abierto; o la Resolución Suprema Nº 423-72-TR “Reglamento de Cese de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador” (CBSSP), que otorga Pensión de Jubilación a los trabajadores dedicados a la Pesca artesanal; entre otras normas especiales que regulan el derecho a la Pensión en los Regímenes Especiales. En ese marco legal, surgen con el devenir del tiempo, diversas normas que en forma progresiva, han venido otorgando incrementos o aplicando reajustes y/o reducciones a las Pensiones otorgadas por el Estado, a los muchos pensionistas sujetos a los sistemas pensionarios antes acotados. Tal es el caso de la Ley 23908 que: estableció la pensión inicial como la resultante de la aplicación del sistema de cálculo previsto para las distintas modalidades de jubilación, creando el concepto de pensión mínima, la que, independientemente de la modalidad y del resultado de la aplicación de los métodos de cálculo, se convirtió en el monto mínimo que correspondía a todo pensionista del Sistema Nacional de Pensiones, salvo las excepciones previstas en la propia norma , y otras Normas que como el Decreto de Urgencia Nº 040-96, 037-94, 073-97, 011-99, Ley Nº 28449 que “establece nuevas reglas del Régimen de Pensiones del Decreto Ley Nº 20530”; han venido en forma progresiva, alterando constantemente, los derechos pensionarios establecidos en las Leyes primigenias que regulan el Sistema Pensionario (Decretos Leyes Nºs. 19990 y 20530).

Ante tal divergencia normativa, en materia previsional, existió hasta hace algún tiempo, un Principio Constitucional que protegía al pensionista, de cualquier alteración normativa, que en su desmedro, generara una disminución en la pensión que venía percibiendo. Así pues, en aplicación de dicho Principio, si el derecho a pensión, había sido adquirido por diversos factores (años, normas favorables con vigencia al momento del cese, etc.), ninguna modificación de la norma que resultase posterior, podría afectar la pensión ya obtenida. Sin embargo, dicho Principio, contemplado por la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú de la siguiente manera: “Los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias”, fue sustituido por la Ley Nº 28389, publicada el 17 de Noviembre de 2004, que en ninguno de sus extremos, ampara el acotado Principio. Ello ha conllevado a que la Pensión de Cesantía, sufra distintas variaciones, que han afectado el derecho a la Pensión en su esencia; tal es el caso de la Nivelación Progresiva de las Pensiones de los Cesantes con Mas de 20 Años de Servicios y de los Jubilados de la Administración Pública no sometidos al Régimen del Seguro Social o a otros Regímenes Especiales, contemplado por la Ley Nº 23495, la misma que fuera derogada por la Ley Nº 28449 que en su Artículo 4º establece que: “está prohibida la Nivelación de pensiones con las remuneraciones y con cualquier ingreso previsto para los empleados o funcionarios públicos en actividad”, lo que es concordado con la Ley Nº 28389 que prescribe que: “…No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones…”; por lo que a diferencia de épocas pasadas, en que las Pensiones podían ser niveladas acorde con todos los incrementos remunerativos percibidos por los trabajadores en actividad, hoy en día dicho derecho ha sido dejado sin efecto; advirtiéndose de ello que se ha reducido, en ese sentido, el derecho de los pensionistas.

Es pues, diversa la normatividad, que de una u otra manera, positivizan el derecho a la pensión y le otorgan un tratamiento disímil, que a la postre resulta siendo beneficioso o perjudicial para el pensionista. Es ahí donde surge la figura del Tribunal Constitucional como intérprete de la norma constitucional, quien tiene como imperiosa función, la de deslindar, conforme a los preceptos normativos constitucionales, la correcta aplicación normativa, que sobre todas las cosas, proteja el “interés superior” del pensionista, y establezca criterios vinculantes que otorguen una claridad normativa a toda aquella exorbitancia legal existente dentro del campo pensionario. En tal sentido, aparecen Sentencias como la del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú de fecha 03 de Junio de 2005, en el Proceso de Inconstitucionalidad contra la ley N° 28389, seguido por el Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos contra el Congreso de la República, y que ha recaído en los Expediente 0050-2004-AI 0051-2004-AI 0004-2005-AI 0007-2005-AI 0009-2005-AI, que reforma el régimen constitucional pensionario, , que realiza un análisis detallado y exhaustivo del derecho a la Pensión, y antepone sobre cualquier norma legal, reguladora del derecho a la Pensión, las normas constitucionales que amparan este derecho, como un derecho fundamental del ser humano. Así tenemos que “(...) toda reforma constitucional pone de manifiesto cómo unas necesidades objetivas, real o supuestamente inevitables, se valoran más que la realidad normativa vigente (...) si tales modificaciones se acumulan en poco tiempo, la consecuencia inevitable será el resquebrajamiento de la confianza en la inviolabilidad de la Constitución y el debilitamiento de su fuerza normativa”

II. Aspectos Generales de la Pensión de Jubilación.-

Etimológicamente se define a la Jubilación con el Latín Yobel, que significa júbilo, alegría, fiesta. Previsionalmente se define esta institución, como el derecho que tiene toda persona de retirarse de la actividad laboral dependiente o independiente fundamentalmente por razones de edad, dejando de percibir una remuneración, en el caso de los asegurados obligatorios, o ingresos económicos, en el caso de los asegurados facultativos, para una vez retirados, percibir una renta de carácter vitalicia en sustitución de la remuneración o ingreso q percibía durante su actividad o vida laboral. Así pues podemos conceptualizar a la Pensión de Jubilación de la siguiente manera:

Definición de Pensión de Jubilación.-
Es la prestación económica a la que tiene derecho un asegurado obligatorio o facultativo después de haber cumplido con la contingencia que es el cumplimiento de 2 requisitos: la edad y los aportes, a excepción de los trabajadores mineros y de construcción civil por el trabajo q realizan (esfuerzo y desgaste físico).

Naturaleza Jurídica de la Jubilación.-
El derecho a la pensión de jubilación tiene la siguiente Naturaleza Jurídica:
a) Hecho Jurídico: se adquiere por el devenir del transcurso del tiempo, de acuerdo a la edad que exige la ley. No hay voluntad del trabajador.
b) Tracto Sucesivo: cumplimiento sucesivo, mes a mes y de forma continuada.
c) Carácter alimentario: es sustitutoria a la remuneración.
d) Inembargable: significa que la pensión de jubilación no puede ser gozada por terceras personas ajenas a su titular; a excepción que por mandato judicial se autorice ello, en tanto y en cuanto se produzcan dos situaciones:
1. Deudas alimenticias hasta un 50% de la pensión.
2. Deudas que garanticen el pago de una reparación civil por delitos contra el patrimonio en agravio al estado, que es hasta un 60% de la pensión.
e) Es de carácter irrenunciable: Respecto a ello el Artículo 777° del Código Civil prescribe que: “Todos los derechos son renunciables a excepción de los derechos laborales como lo estipula la constitución”; de ello se colige que la pensión de jubilación es irrenunciable por ser de carácter alimentario y además en el acotado Código se prescribe en su Artículo 5° que los derechos a la vida y a la salud son irrenunciables. Cabe señalar que el jubilado solamente puede suspender el pago de su Pensión de Jubilación pero nunca renunciar a ella.
Regímenes que regulan el Derecho a la Pensión de Jubilación.-
Así tenemos qué, como señalábamos líneas arriba, el derecho a la Pensión de Jubilación está regulado por dos Normas básicas como son el Decreto Ley N° 19990, que establece diversos Regímenes de Jubilación como son: a) Régimen de Jubilación Normal o General; b) Régimen de Jubilación Reducida; c) Régimen de Jubilación Adelantada; d) Régimen de Jubilación Adelantada x Reducción d Personal; y el e) Régimen de Jubilación Especial; y el Decreto Ley N° 20530, que regulaba los Regímenes de Jubilación que no están incluidos dentro del Decreto Ley N° 19990, y establecía un sistema de nivelación de pensiones con las remuneraciones de los trabajadores en actividad. Así mismo existen Regímenes de Jubilación regulados por Leyes Especiales, como son: a) Régimen d Jubilación de Construcción Civil; b) Régimen de Jubilación Minera; c) Régimen de Jubilación Marítima; d) Régimen de Jubilación de Amas de Casa; e) Régimen de Trabajadores Cuereros; f) Régimen de Trabajadores Periodistas; etc.

III. La Pensión como Derecho Humano, Derecho Fundamental o Derecho Constitucional.-

El Derecho a la Pensión como Derecho Humano.-
Los derechos humanos constituyen la expresión jurídica de un conjunto de facultades y libertades humanas que encarnan las necesidades y aspiraciones de todo ser humano, con el fin de realizar una vida digna, justa y racional. Esto es que, con independencia de las circunstancias sociales y de las diferencias accidentales entre las personas, los derechos humanos son bienes que portan todos los seres humanos por su condición de tales. Así pues, los derechos humanos, son derechos que tienen íntima relación con los principios de universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad, inviolabilidad, eficacia, trascendencia, interdependencia y complementariedad, igualdad, progresividad e irreversibilidad y corresponsabilidad. Estos principios deben integrarse a la concepción de derechos fundamentales planteados en la Constitución, que a su vez son el resultado de las exigencias de los valores que coexisten en una sociedad política organizada, cuya plasmación normativa se encuentra en el derecho positivo. Aparece ahí, la pensión como un derecho humano, en tanto y en cuanto se plasma como exigencia de la dignidad humana, y por ello se encuentra garantizada normativamente, para designar los derechos humanos positivados a nivel interno, en tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales” .

El Derecho a la Pensión como Derechos Fundamental.-
La definición de la pensión como derecho fundamental, y no como derecho humano, nos permite abordar su naturaleza como derecho incorporado al ordenamiento constitucional. Su positivización dará lugar a la formación de una regla jurídica, conforme a la cual su formulación normativa se regirá por el principio de validez de nuestro ordenamiento constitucional. El artículo 11° de la Constitución Política del Perú no tiene la naturaleza de una norma jurídica tradicional, pues se trata de una disposición de textura abierta que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial, constitucionalmente protegido, el cual tiene como base, el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una serie de garantías que no conforman su contenido irreducible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo legislativo – en función a determinados criterios y límites – dada su naturaleza de derecho de configuración legal. El derecho fundamental a la pensión tiene la naturaleza de derecho social, de contenido económico. Surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la “procura existencial” . De esta forma se supera la visión tradicional que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles, políticos, sociales y económicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y protección -negativas- y de garantía y promoción -positivas- por parte del Estado. Así pues el derecho a la Pensión como Derecho Fundamental tiene un triple contenido que a continuación se detalla:

El triple contenido del derecho fundamental a la pensión.-
Frente a la clásica dualidad de contenidos de los derechos fundamentales, se impone como conveniente utilizar una nueva estructura, compuesta por tres elementos diferenciados. Por un lado, está un contenido no esencial, esto es, subordinado a los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, de otro lado, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, por último, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”

a) El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión.- Está constituido por tres elementos, a saber:

- El derecho de acceso a una pensión;
- El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y,
- El derecho a una pensión mínima vital.

Mediante el derecho fundamental a la pensión, la Constitución de 1993 garantiza el acceso de las personas a una pensión que les permita llevar una vida en condiciones de dignidad. Este derecho fundamental también comporta el derecho de las personas a no ser privadas de modo arbitrario e injustificado de la pensión; de ahí que corresponda garantizar, frente a la privación arbitraria e irrazonable, el goce de este derecho, sin perjuicio de reconocer el disfrute de una pensión mínima vital como materialización concreta del clásico contenido esencial del derecho a la pensión.

b) El contenido no esencial del derecho fundamental a la pensión.- está compuesto por los topes y los reajustes pensionarios (como puede ser la nivelación). Sólo adquirirá relieve si reconoce otros bienes o derechos fundamentales en juego, como el derecho a la pensión de los que no pertenecen al régimen del Decreto Ley N° 20530 (artículo 11° de la Constitución) así como la protección de la seguridad social de todos los peruanos (artículo 10 de la Constitución). Asimismo, debe posibilitar la existencia de un bienestar general sustentado en un principio de justicia (artículo 44 de la Constitución); “(...) en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador.
c) El contenido adicional del derecho fundamental a la pensión.- guarda relación directa con el tema de los beneficiarios derivados del derecho fundamental a la pensión, es decir, con las personas favorecidas con la pensión de un titular fallecido. Por lo tanto, la pensión que corresponde recibir a viudas y a huérfanos es parte constitutiva del contenido adicional del derecho a la pensión, dado que permite que el derecho a la pensión tenga efectividad real. “(…) extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales ”

El Derecho a la Pensión como Derecho Constitucional y Social. -
Este derecho es una concreción del derecho a la vida, en su sentido material, en atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artículo 1° de la Constitución Política, en los siguientes términos: “(...) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que, en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social. Por esta razón, “(...) sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución”

De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción de una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico, lo que comporta al mismo tiempo una definida opción en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y económico cuantitativo. El derecho fundamental a la pensión permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva su carácter de derecho Constitucional específico, que supera las posiciones liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciación, pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto un trato diferenciado estático a determinado colectivo para conseguir y mantener la desigualdad. En la definición del contenido de este derecho Constitucional es factor gravitante el esfuerzo económico que el proceso pensionario exige de los poderes públicos y de la capacidad presupuestaria.

IV. La Pensión de Jubilación de los Docentes Cesantes Universitarios.-
Como hemos visto, la Pensión de Jubilación, se regula por dos sistemas fundamentalmente: el Régimen Pensionario del Decreto Ley N° 19990 y el Régimen Pensionario del Decreto Ley N° 20530. También hemos visto, que independientemente de estos dos grandes regímenes, existen otras normas especiales que regulan los Regímenes especiales para sectores determinados. Así tenemos que en lo referente al Sector Universitario, los Docentes Universitarios, una vez jubilados, obtienen este derecho en conformidad con lo establecido por el literal g) del Artículo 52° de la Ley N° 23733 “Ley Universitaria: “De conformidad con el Estatuto de la Universidad, los Profesores Ordinarios tiene derecho a: g) Los derechos y beneficios del servidor público a la pensión de cesantía o jubilación conforme a ley;…”, ello en concordancia con uno de los Decretos Leyes antes invocados, al que el docente universitario se hayan acogido. Es pues sobre la base de este precepto normativo, que los docentes universitarios, gozan del derecho a la pensión de jubilación, una vez cesados, con estricta observancia de lo establecido en el Decreto Ley N° 19990 o 20530, para el caso que sea. Así pues esta Ley contempla que es inherente a la docencia universitaria la investigación, la enseñanza, y entre otros, la pensión de cesantía o jubilación conforme a ley

V. Artículo 53º de la Ley Nº 23733 “Ley Universitaria”.-
La Ley N° 23733 “Ley Universitaria” prevé la figura de la Homologación de Remuneraciones de los Docentes Universitarios con la de los Magistrados del Poder Judicial. Así dicho el Artículo 53° de la acotada Ley prescribe que: “Las remuneraciones de los Profesores de las Universidades Públicas se homologan con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales”. Ello significa, que todo incremento en la remuneración de los Magistrados del Poder Judicial, será materia de incremento a su vez, en las Remuneraciones de los Docentes Universitarios, de acuerdo al Nivel y Categoría que cada uno de estos últimos ostente. Así tenemos que cuando se trata de las remuneraciones de los Profesores Ordinarios Auxiliares, éstas se homologarán con las remuneraciones de los Jueces de Paz Letrados; cuando se trate de las remuneraciones de los Profesores Ordinarios Asociados, éstas se homologarán con las remuneraciones percibidas por los Jueces Especializados o Mixtos; y cuando se trata de las remuneraciones de los Profesores Ordinarios Principales, éstas se homologarán con las remuneraciones percibidas por los Vocales de Corte Superior de Justicia. Dicha Homologación se venía efectuando, acorde a Ley, de manera regular, sin embargo, a raíz del aumento dispuesto por el Gobierno del Presidente Alejando Toledo Manrique, en las remuneraciones de los Magistrados del Poder Judicial, duplicándoles los montos que originariamente éstos percibían, se ocasionó un desequilibrio total en el sistema de homologación previsto por el Artículo en análisis, habida cuenta que es diferente duplicar el sueldo a los Magistrados que duplicar el sueldo a los docentes universitarios de todo el país, pues estos últimos, suman una cantidad mucho mayor a la de los primeros, siendo que el presupuesto público de la Nación no se ajusta para materializar dicho fin; haciéndose de este modo casi imposible – por una decisión política, más que técnica y legal – la posibilidad que en la actualidad se pueda dar cabal cumplimiento a la homologación prescrita por Ley.

Surge con esto, una problemática relacionada con los Docentes Cesantes Universitarios, quienes a raíz de lo preceptuado por el Artículo 53° de la Ley N° 23733 “Ley Universitaria”, han venido solicitando, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional, la Homologación de sus pensiones con las remuneraciones percibidas por los Magistrados del Poder Judicial, lo que ha generado todo un dilema para las diversas Universidades Públicas, que, ante el amparo de los Órganos Jurisdiccionales a tal pretensión, han visto reducidas sus partidas presupuestales, al verse obligados a ejecutar – en mérito al Artículo 4° del Decreto Supremo Nº 017-93-JUS Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial - los mandatos judiciales, que ordenaban la Homologación de dichas pensiones. Este tema pues, resulta controvertido, en tanto y en cuanto, por un lado se vulnera con ello, el principio de legalidad, y se produce una incorrecta aplicación de la norma por parte del Juzgador, al amparar la homologación de las Pensiones de los Docentes Cesantes Universitarios, de conformidad con lo establecido por el Artículo 53° de la Ley N° 23733 “Ley Universitaria”, tal como más adelante detallaremos, y por otro lado, la homologación de las pensiones de jubilación que ordena el Juzgador, se ciñe, estrictamente al marco constitucional, que como hemos detallado anteriormente, pone a la Pensión de Jubilación en un nivel de esencial y fundamental en el ser humano, lo cual debe ser respetado por el ordenamiento legal, respetándose así los Principios de Igualdad respecto a la pensión, de solidaridad respecto a la pensión, de progresividad respecto a la pensión y de Justicia e igualdad en la pensión. Sin embargo, el Texto del Artículo 53° de la Ley acotada, es claro y concreto al señalar que se homologarán las remuneraciones de los Profesores de las Universidades Públicas con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales, lo cual excluye a las pensiones de los docentes cesantes universitarios.

Al respecto cabe señalar que el Decreto de Urgencia Nº 033-2005, Aprueba el marco del programa de homologación de los docentes de las Universidades Públicas, prescribiendo en su Artículo 2º el Ámbito de aplicación del Programa de Homologación: “El Programa de Homologación se aplica sólo a los docentes nombrados en las categorías Principal, Asociado y Auxiliar de las Universidades Públicas, sean a dedicación exclusiva, tiempo completo o parcial”. Vemos pues, que este precepto legal, sólo homologa las remuneraciones de los docentes nombrados de las Universidades Públicas, más no homologa las pensiones de los docentes cesantes universitarios. A su vez, el Artículo 3º del acotado Decreto, aprueba el Cuadro de Equiparación y escala de ingresos homologados:

Categoría de Equiparación Nivel Magistrado Ingreso Mensual (S/.)
Grado Académico Tiempo de Servicio
Auxiliar TC Título Profesional 100% Juez de Primera Instancia 2,008
Auxiliar DE Título Profesional 105% Juez de Primera Instancia 2,108
Asociado TC
Asociado TCI Título Profesional Al menos 3 años como Auxiliar 2,200
Asociado TC II Master
5 o más años como Auxiliar, o 7 años en la carrera de los cuales 3 años deben ser como asociado 100% Vocal Superior
3,008
Asociado DE
Asociado DE I Título Profesional Al menos 3 años como Auxiliar 2,300
Asociado DE II Master
5 o más años como Auxiliar, o 7 años en la carrera de los cuales 3 años deben ser como asociado 106% Vocal Superior
3,200
Principal TC
Principal TC I Master Al menos 5 años como Asociado 3,300
Principal TC II Doctorado
10 a más años como Asociado, o 20 años en la carrera de los cuales 5 años deben ser como Principal 5,000
Principal DE
Principal DE I Master Al menos 5 años como Asociado 75% Vocal Supremo 3,430
Principal DE II Doctorado 10 a más años como Asociado, o 20 años en la carrera de los cuales 5 años deben ser como Principal 5,500


Por ello siendo estrictamente legalistas, y haciendo una aplicación literal de la norma, corresponde sólo homologar las remuneraciones de los docentes universitarios, más no así las pensiones de los docentes cesantes universitarios. Para delimitar la distinción existente entre uno y otro caso, es necesario, hacer un parangón entre un Docente Universitario y un Docente Cesante Universitario, así como la diferencia entre la acepción del término Remuneración con la de Pensión de Jubilación.

VI. Noción de Docente Universitario.-
Al respecto, la Ley N° 23733 “Ley Universitaria” establece en su Artículo 43° establece que: “Es inherente a la docencia universitaria la investigación, la enseñanza, la capacitación permanente y la producción intelectual”. A su vez el Artículo 44° de la acotada Ley señala que: “Los Profesores son: Ordinarios, Extraordinarios y Contratados. (…) Los Profesores Ordinarios son de las categorías siguientes: Principales, Asociados y Auxiliares. (…) Los Profesores Extraordinario son: Eméritos, Honorarios, Investigadores y Visitantes. (…) Los Profesores Contratados son los que prestan servicios a plazo determinado y en las condiciones que fija el respectivo contrato”. El Artículo 45° por su parte establece que: “para el ejercicio de la docencia ordinaria en la Universidad es obligatorio poseer grado académico de Maestro o Doctor o título profesional, uno u otro, conferidos por las Universidades del país o revalidados según ley...”. Del mismo modo su Artículo 49° señala que: “Según el régimen de dedicación a la Universidad los Profesores Ordinarios pueden ser: (…) a) Profesor Regular (tiempo completo) cuando dedican su tiempo y actividad a las tareas académicas indicadas en el Artículo 43; (…) b) Con dedicación exclusiva cuando el Profesor Regular tiene como única actividad ordinaria remunerada la que presta a la Universidad; y (…) c) Por tiempo parcial, cuando dedica a las tareas académicas un tiempo menor que el de la jornada legal de trabajo”. De todo ello se colige que el Docente Universitario, es aquel profesional de la Educación Superior, en actividad cuya función principal es la investigación y la enseñanza, manteniendo una capacitación permanente y realizando una producción intelectual.

VII. Noción de Docente Cesante Universitario.-
Se entiende por Docente Cesante Universitario, a aquel docente universitario que ha pasado a la situación de retiro, o que ha cesado en sus funciones como tal, no encontrándose en actividad. Al respecto, en aplicación del Artículo 35°, literal a) del Decreto Legislativo N.° 276 “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público” un docente universitario cesaba al cumplir los 70 años de edad, sin embargo a raíz del caso del Profesor Marcial Huiman Aguilar Supremo Interprete de la Constitución ha dejado sentado que: “Merituados los argumentos de las partes y las instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera legítima la demanda interpuesta, habida cuenta de que: a) si bien el artículo 35°, inciso a), del Decreto Legislativo N.° 276 y el propio artículo 323°, inciso a), del Estatuto de la Universidad Nacional de Trujillo, establecen, como causa justificada para el cese definitivo de un servidor público, el cumplimiento de la edad de 70 años, dichas disposiciones no son ni pueden ser aplicables al caso del demandante, puesto que, de acuerdo con lo establecido en el inciso g) del artículo 52° de la Ley Universitaria, sólo resultan de aplicación a los docentes universitarios los derechos y beneficios de los servidores públicos sujetos al Decreto Legislativo N.° 276, siendo evidente que el cese por límite de edad no puede considerarse, stricto sensu, un derecho ni mucho menos un beneficio, sino tan sólo una situación que genera extinción del vínculo laboral; b) al tener la función docente universitaria, de características especiales, como son: la investigación, la capacitación permanente, la transmisión de conocimientos y la alta dirección, la Ley Universitaria ha establecido un régimen laboral y remunerativo peculiar para sus profesores, en el que no se ha contemplado el cese por límite de edad en la función docente. Desde tal perspectiva, lo normado en el artículo 323°, inciso a), del Estatuto de la Universidad Nacional de Trujillo tampoco le puede ser aplicable al recurrente por pretender reglamentar extra legem, es decir, reglamentan un asunto no previsto en su ley; ni mucho menos, y como ya se dijo, el Decreto Legislativo N.° 276, por no tener la característica de especialidad que, por el contrario, sí tiene la Ley Universitaria, de lo que resulta que la decisión de cesar al demandante por cumplir 70 años, deviene en irremediablemente arbitraria; c) no está demás añadir que cuando lo que se pretende es el cese de un docente por razones de edad, se adopta una decisión contraria a la razón y el sentido común, pues el solo hecho de llegar a una edad determinada no significa necesariamente una disminución de las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un académico o de quien desarrolla funciones administrativas de alta dirección, que por ley le corresponden en el ámbito de las responsabilidades académicas que se le puedan encargar; tanto más cuanto que el propio artículo 323°, inciso b), del mismo estatuto de la universidad emplazada ha previsto que, de comprobarse la incapacidad física o mental, se puede cesar automáticamente al docente”. Siendo esto así, ya no constituye causal de cese de un docente universitario la edad de setenta años, sin embargo, una vez que el docente universitario, decide de mutuo propio, retirarse de la docencia universitaria, y dejar la actividad universitaria, ergo, éste pasa a la situación de retiro (deja de ser docente para ser dicente), y por lo tanto se convierte en un docente universitario cesante, quien será pasible de recibir una pensión de jubilación.


VIII. Diferencias entre Docente Universitario y Docente Cesante Universitario.-

Entre los Docentes Universitarios y los Docentes Cesantes Universitarios, podemos afirmar que existen las siguientes diferencias:

DOCENTE UNIVERSITARIO DOCENTE CESANTE UNIVERSITARIO

- Se encuentran en situación de actividad.
- Se encuentran en situación de retiro.

- Realiza actividad de investigación, la enseñanza, la capacitación permanente y la producción intelectual
- No realiza actividad de enseñanza dentro de la Universidad Pública en que ceso; sin embargo sí puede realizar actividad de investigación, capacitación y producción intelectual pero a título personal y ya no para la Universidad Pública.

- Percibe una remuneración en contraprestación a sus servicios.
- Percibe una Pensión de Jubilación en compensación a los años laborados.

- Los Profesores Universitarios pueden ser: Ordinarios, Extraordinarios y Contratados.
- Sólo pueden ser Extraordinarios, en el sentido que por sus méritos, sean Eméritos, Honorarios.

- Los Profesores Ordinarios pueden ser: (…) a) Profesor Regular (tiempo completo) cuando dedican su tiempo y actividad a las tareas académicas indicadas en el Artículo 43; (…) b) Con dedicación exclusiva cuando el Profesor Regular tiene como única actividad ordinaria remunerada la que presta a la Universidad; y (…) c) Por tiempo parcial, cuando dedica a las tareas académicas un tiempo menor que el de la jornada legal de trabajo.
- No tienen distinción, pues no son profesores en actividad.


IX. Noción de Remuneración.-
Al respecto cabe señalar que la Constitución Política del Perú establece en su Artículo 24° que: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”. Así mismo el Artículo 43° del Decreto Legislativo N° 276 “Ley de Bases de la Carrera Administrativa” prescribe que “La remuneración de los funcionarios y servidores públicos estará constituida por el haber básico, las bonificaciones y los beneficios”. Así podemos definir a la Remuneración como el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición; es la retribución o contraprestación que recibe el trabajador por realizar un trabajo y en consecuencia de un contrato de trabajo.

X. Noción de Pensión de Jubilación.-
Hemos señalado anteriormente que se entiende como Pensión de Jubilación a la prestación económica a la que tiene derecho un asegurado obligatorio o facultativo después de haber cumplido con la contingencia que es el cumplimiento de 2 requisitos: la edad y los aportes. Es la Contraprestación que adquiere un docente universitario a la fecha la contingencia. Este punto puede ocurrir al momento del cese en las actividades laborales o actividad económica independiente o por el momento en que el asegurado cumple la edad requerida por Ley. Es el pago que se le efectúa al jubilado, de los aportes efectuados por éste, cuando se encontraba en situación de activo. Esta Pensión de Jubilación la siguiente Naturaleza Jurídica: a) Hecho Jurídico: se adquiere por el devenir del transcurso del tiempo, de acuerdo a la edad que exige la ley. No hay voluntad del trabajador. b) Tracto Sucesivo: cumplimiento sucesivo, mes a mes y de forma continuada. c) Carácter alimentario: es sustitutoria a la remuneración. d) Inembargable: significa que la pensión de jubilación no puede ser gozada por terceras personas ajenas a su titular; a excepción que por mandato judicial se autorice ello, en tanto y en cuanto se produzcan dos situaciones: en las Deudas alimenticias hasta un 50% de la pensión y en las Deudas que garanticen el pago de una reparación civil por delitos contra el patrimonio en agravio al estado, que es hasta un 60% de la pensión; y es de e) Es de carácter irrenunciable: Respecto a ello el Artículo 777° del Código Civil prescribe que: “Todos los derechos son renunciables a excepción de los derechos laborales como lo estipula la constitución”; de ello se colige que la pensión de jubilación es irrenunciable por ser de carácter alimentario y además en el acotado Código se prescribe en su Artículo 5° que los derechos a la vida y a la salud son irrenunciables. Cabe señalar que el jubilado solamente puede suspender el pago de su Pensión de Jubilación pero nunca renunciar a ella.

XI. Diferencias entre Pensión de Cesantía y Remuneración.

REMUNERACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN

- Es la contraprestación al trabajo efectivamente realizado en actividad.
- Es el pago que se le efectúa al jubilado, de los aportes efectuados por éste, cuando se encontraba en situación de activo.

- Se le otorga a los trabajadores activos.
- Se le otorga a los jubilados.

- Es pasible de incrementos
- No es nivelable.

De todo ello se determina que es totalmente distinto hablar de Docente Universitario que hablar de Docente Cesante Universitario, como distinto es referirse a la Remuneración y referirse a la Pensión de Jubilación, pues como ya hemos vistos se trata de conceptos totalmente diferentes, es por ello que, homologar las pensiones de jubilación de los docentes cesantes universitarios con las remuneraciones de los Magistrados del Poder Judicial, contraviene lo prescrito por el Artículo 53° de la Ley N° 23733 “Ley Universitaria”, pues a tenor de este precepto normativo, solo se pueden homologar con las remuneraciones de los Magistrados del Poder Judicial, las remuneraciones percibidas por los docentes universitarios; ello desde el punto de vista estrictamente legal. Pero que sucede cuando se hace una valoración constitucional del derecho a la pensión y se observan los principios y presupuestos que rigen dicho derecho y su contenido esencial. Ante ello debemos observar los siguientes principios reguladores del derecho a la Pensión de Jubilación El principio-derecho de la dignidad humana respecto a la pensión que el artículo 1º de la Constitución establece que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. La dignidad humana, es el presupuesto jurídico de la existencia de todos los derechos fundamentales. La persona humana no puede ser concebida como un medio, sino como un fin en sí mismo; de allí que su defensa constituya el fin supremo que debe inspirar todos los actos estatales, en particular, y los de la sociedad, en general. Siendo así, la persona humana es el soporte del orden político y la paz social, de ahí que “(...) requiere una especial tutela por parte del Ordenamiento jurídico, tendente a garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana y (...) su efectiva vigencia” El principio-derecho de igualdad respecto a la pensión, sin embargo la aplicación del principio de igualdad no excluye el tratamiento diferenciado. Es decir, no se vulnerará dicho principio cuando se establezca una diferencia de trato fundada en bases objetivas y razonables. Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado en el fundamento 11 de la Sentencia de los Expedientes N° 0001-2003-AI y 0003-2003-AI, del Caso Colegio de Notarios de Lima, Callao y Arequipa, Sobre Inscripción Registral de Inmuebles, y el fundamento 15 de la Sentencia del Expediente N° 0008-2003-AI, que “(...) el principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de ‘tratar igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole…”. Otro Principio rector del Derecho a la Pensión que se debe observar es el principio de solidaridad respecto a la pensión. Este principio, derivado directamente de la cláusula de Estado social y democrático de derecho prevista en el artículo 43° de la Constitución, implica el compromiso directo de cada persona con los fines sociales del Estado, de manera tal que a nadie resulte ajena la vocación por priorizar las nuevas medidas pensionarias que eleven la calidad de vida de la mayoría de los pensionistas, así como la de acabar los privilegios pensionarios que contravengan un orden constitucional solidario. Otro principio es el principio de progresividad respecto a la pensión. El principio de progresividad implica que, dentro de las diversas opciones que el legislador tiene para regular el ejercicio de dichos derechos, “(...) los poderes políticos tienen en principio vedado elegir supuestos de reglamentación irrazonable y, además, elegir supuestos de reglamentación que importen un retroceso en la situación de goce de los derechos económicos, sociales culturales vigentes” . Por ello, no se vulnera tal principio cuando se busca la justicia e igualdad entre los pensionistas al amparo de una idea democrática de justicia común. No se puede beneficiar a un grupo minoritario de pensionistas en detrimento de la mayoría de ellos.

A su vez, se debe observar, en cuanto si la homologación de las pensiones de los docentes cesantes universitarios forma parte del contenido esencial de la Pensión. Así tenemos que el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, está constituido por tres elementos, el derecho de acceso a una pensión; el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y, el derecho a una pensión mínima vital. Vemos pues que la homologación de pensiones no se puede considerar como parte del contenido esencial de la pensión, todo lo contrario, ésta corresponde al contenido no esencial de la Pensión que está compuesto por los topes y los reajustes pensionarios (como puede ser la nivelación u homologación). Siendo ello así, el no homologarse las pensiones de jubilación con las remuneraciones de los Magistrados, no constituiría una afrenta al contenido esencial de la pensión, ni vulneraría el derecho a la pensión constitucionalmente amparado, por lo que en este orden de ideas, es procedente, aplicar el principio de Legalidad, y sobre la base de éste inclinarnos por la posición que no se deben homologar las pensiones de los docentes cesantes universitarios con la de los Magistrados del Poder Judicial, pues el Artículo 53° de la Ley Universitaria, no lo prevé así, sino todo lo contrario solamente se deben homologar las remuneraciones de los docentes universitarios con la remuneración de los referidos Magistrados. De ello se colige que la homologación que los Juzgadores vienen otorgando a los docentes cesantes universitarios, en aplicación del Artículo 53° de la Ley N° 23733 “Ley Universitaria” constituye una incorrecta aplicación normativa, lo cual debe ser corregida inmediatamente, y no seguir de esta manera prevaricando escandalosamente.

XII. Criterio Jurisdiccional sobre Homologación de Pensiones de Cesantía.-
Como, hemos señalado líneas arriba, el Criterio Jurisdiccional hasta el mes de Octubre del año 2008, era amparar las demandas postuladas por los docentes cesantes universitarios, quienes solicitaban, se les homologue sus pensiones de jubilación con las remuneraciones percibidas por los Magistrados del Poder Judicial, invocando el artículo 53° de la Ley Universitaria. Así tenemos casos concretos, como los docentes cesantes de la Universidad Nacional de Trujillo, tales como el Dr. Valdiviezo, o el Dr. Guillermo Gil Malca, quienes en dicha condición demandaron tal homologación, viéndose amparados en sede judicial, aún cuando, la ley es clara en homologar única y exclusivamente las remuneraciones de los docentes universitarios activos, constituyendo dicho criterio jurisdiccional una incorrecta aplicación normativa, cometiendo incluso con ello, los distintos Juzgadores competentes en procesos de dichas materias, Prevaricación.

XIII. Criterio actual del Tribunal Constitucional sobre la Homologación de las Pensiones de los Docentes Universitarios Cesantes y Jubilados.-

El Tribunal Constitucional, en su calidad de supremo interprete de la Constitución, cuya misión, a la postre, no es otra que la de impedir que ningún poder constituido pueda ir en contra de la voluntad soberana del pueblo, actuada y expresada, como poder constituyente, en la propia Constitución” , ha analizado esta controversia y ha sentando un criterio de observancia obligatoria y de carácter vinculante en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 15OCT05, recaída en el Expediente Nº 023-2007-PI/TC, en el Proceso de Inconstitucionalidad seguido por la Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú y mas de cinco mil ciudadanos contra los Decretos de Urgencia Nº 033-2005 y 002-2006. Así tenemos que entre los Fundamentos 55 a 59 de la acotada Sentencia, el Supremo Tribunal establece:

55. El Tribunal considera que el análisis de la cuestión propuesta en este punto, pasa por establecer si en el marco de la propia Ley Universitaria puede extenderse los beneficios de un programa de homologaciones de los docentes universitarios también a los cesantes y jubilados. Sobre el particular, debe observarse que el Artículo 53º de la Ley Universitaria al establecer que las “remuneraciones (…) se homologan”, ha precisado el supuesto de hecho sobre el que debe recaer la homologación.

56. En este punto debe tenerse en cuenta que conforme hemos precisado en nuestra jurisprudencia, las pensiones no son propiamente remuneraciones, puesto que se trata de un derecho que responde a una justificación y naturaleza distintas a la remuneración. En efecto, conforme hemos establecido, el derecho fundamental a la pensión “(…) tiene la naturaleza de derecho social – de contenido económico -. Surgido históricamente en el transito del Estado Liberal al Estado Social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la “procura existencia” (STC 050-2004-AI/TC- Acumuladas: FJ 74). Distinto es el caso de la remuneración, cuyo amparo establece que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”. En caso de la pensión su justificación se encuentra en el principio de solidaridad y en la fuerza normativa que se despliega la propia dignidad humana; en el caso del derecho a la remuneración, se trata de la protección del derecho al trabajo que incluye necesaria contraprestación.

57. De este modo, cuando el artículo 53º de la Ley Universitaria establece que las remuneraciones de los docentes universitarios se homologan con las de los magistrados del Pode Judicial, es claro que la referencia es inequívoca al derecho contenido en el Artículo 23º de la Constitución y no al derecho a la pensión a que se refiere el Artículo 11º de la ley fundamental.

58. Si ello no fuera suficiente para desestimar el pedido de homologación de los docentes universitarios cesantes y jubilados, debe recordarse que conforme a la reforma constitucional derivada de la Ley 28389, ha quedado proscrita cualquier nivelación entre remuneraciones y pensiones. En efecto, la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993 establece que “No se podrá prever en ellas (reglas pensionarias) la nivelación de las pensiones con las remuneraciones”. Reforma Constitucional que fue luego convalidada por el propio Tribunal al establecer la misma, “(…) permite la realización de los valores superiores justicia e igualdad en materia pensionaria”. En ese sentido la Ley Nº 28389 es acorde con la finalidad constitucional antes mencionada, más aún si no se contrapone con el criterio de reajuste periódico de las pensiones prevé la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución de acuerdo con una distribución equitativa del monto de la misma” (STC 050-2004-AI/TC).

59. Bajo tal premisa, el criterio desarrollado por el Tribunal Constitucional y que se ha consolidado a través de múltiples pronunciamientos consiste en que “(…) la propia Constitución no sólo cierra la posibilidad de nivelar las pensiones de los jubilados con las de los servidores en actividad a futuro, sino que además determina que un pedido como el de los demandantes deba ser desestimado en tanto que no resulta posible, el día de hoy, disponer el pago de dinero en atención a una supuesta disparidad pasada.” En consecuencia este extremo de la demanda también debe ser desestimado.

De todo ello se colige que, el Tribunal Constitucional, ha asumido un criterio descartando cualquier posibilidad de homologar las pensiones de los docentes universitarios cesantes y jubilados, en mérito a que el Artículo 53º de la Ley Nº 23733 “Ley Universitaria” es claro al prescribir que solamente se homologaran las remuneraciones de los docentes universitarios en actividad, con las de los Magistrados del Poder Judicial.

XIV. Conclusiones.-
De todo lo antes expuesto se puede concluir lo siguiente:

1. Si bien es cierto que el derecho a la Pensión es un derecho fundamental del ser humano, y este en cuanto ha su contenido esencial, no puede ser alterado ni reducido por ninguna norma legal, sin embargo el contenido no esencial del derecho a la pensión, si puede sufrir cambios o reajustes, que vayan acorde con el presupuesto público, y con la capacidad económica del Estado.

2. De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 53º de la Ley Nº 23733 “Ley Universitaria”, en concordancia con el Artículo 2º del Decreto de Urgencia Nº 033-2005, que Aprueba el marco del programa de homologación de los docentes de las Universidades Públicas, se homologaran sólo las remuneraciones de los docentes Universitarios nombrados en las categorías Principal, Asociado y Auxiliar, sean a dedicación exclusiva, tiempo completo o parcial, con las remuneraciones percibidas por los Magistrados del Poder Judicial; más no seguirá el mismo destino, las Pensiones de los Docentes Universitarios Cesantes y Jubilados.

3. Los diversos Magistrados que han venido declarando Fundadas las demandas incoadas por los distintos Docentes Cesantes Universitarios, sobre Homologación de sus Pensiones, en aplicación del Artículo 53º de la Ley Nº 23733 “Ley Universitaria”, han incurrido en una incorrecta aplicación de la norma legal, toda vez que han aplicado para el caso en concreto de las pensiones de los docentes cesantes universitarios, una norma que los excluye y que solo considera homologables las remuneraciones de los docentes universitarios en actividad.

4. Si bien es cierto, el Estado garantiza, una calidad de vida y una vejez digna en todos los pensionistas, ello no conlleva a que la prohibición de homologación de las pensiones percibidas por los docentes cesantes universitarios con la remuneración de los magistrados, establecida por el Tribunal Constitucional en su senda sentencia recaída en el Expediente Nº 0023-2007-PI/TC, constituya una arbitrariedad en contra de éstos, toda vez que no se está atentando contra el derecho a la pensión propiamente dicho, sino que simplemente se hace una aplicación taxativa y dentro del marco de la legalidad, de lo prescrito por el Artículo 53º de la Ley Universitaria.

5. Que, así como está proscrita toda Nivelación de Pensiones con las remuneraciones percibidas por los trabajadores en actividad, de conformidad a lo establecido por el Artículo 4º de la Ley Nº 28449, y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993, también se encuentra proscrita a partir del 15 de Octubre de 2008, fecha en que se emitió la Sentencia recaída en el Expediente Nº 0023-2007-PI/TC, toda homologación de pensiones de los docentes cesantes universitarios, con las remuneraciones de los Magistrados del Poder Judicial.

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(*) Fiscal Adjunto Provincial Provisional del Distrito de Leonardo Ortiz. Con estudios en Maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas. Egresado de la Universidad Nacional de Trujillo.

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12. Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 15OCT05, recaída en el Expediente Nº 023-2007-PI/TC, en el Proceso de Inconstitucionalidad seguido por la Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú y mas de cinco mil ciudadanos contra los Decretos de Urgencia Nº 033-2005 y 002-2006.