31 mayo 2009

LA LEY Nº 23908 Y SUS IMPLICANCIAS EN EL SISTEMA PENSIONARIO PERUANO



Víctor Manuel Herrera Pastor(*)


I INTRODUCCION
Hablar de la Ley Nº 23908, es comentar acerca de los jubilados que se encuentran en la Ley Nº19990 y las penurias que tienen que pasar con el cobro de sus pensiones que en muchos casos es menor a la de una Remuneración Mínima Vital. (Actualmente S/.550.00).
La Ley Nº 23908 o ley que fija el monto mínimo de las pensiones de invalidez, jubilación, viudez y de orfandad y de ascendientes, la misma que entro en vigencia el 07 de Septiembre de 1984 y cuyos efectos se extienden hasta el 18 de diciembre de 1992.
La referida ley establecía en su Art. 1 que se “Fíjase en una cantidad igual a tres sueldos mínimos vitales establecidos por la actividad industrial en la Provincia de Lima, el monto mínimo de las pensiones de invalidez y jubilación a cargo del Sistema Nacional de Pensiones”.
Lo que pasa en la actualidad es que existe una mala interpretación de la norma ya que los abogados interpretan o confunden el termino sueldos mínimos vitales con el de remuneraciones mínimas vitales, lo que trae como consecuencia que los pensionistas , ya sean los que reciben pensión de jubilación , de viudez y de invalidez , soliciten que se les pague las referidas remuneraciones mínimas vitales es decir hacen un cálculo en la actualidad en base a los 500 nuevos soles , lo que es incorrecto ya que deben fijarse en la norma legal que fija el sueldo mínimo vital ( en Decretos Legislativos , Resolución Suprema y Decretos Supremos ) o en todo caso la norma legal que fija el sustitutorió correspondiente , esto es hay que tener en cuenta la fecha en la que se produjo la contingencia ( fecha en que se produjo el cese).
Es claro que en muchos de los casos los pensionistas que reclaman que se les aplique la Ley Nº23908 tienen su derecho adquirido sin embargo tienen que realizar una batalla legal contra la ONP, quien es el encargado de pagar a los pensionistas del régimen de la Ley Nº19990, batalla que en muchos de los casos los ha ganado la referida institución.
Sin embargo lo preocupante en estos temas son los sueldos miserables que reciben los pensionistas y con los cuales no pueden mantenerse y mucho menos apoyar a su familia , lo cual es indignante por la sencilla razón que , las personas que adquirieron el Derecho a la pensión han trabajado toda su vida y sin embargo no reciben una pensión digna .
Tal vez cuando leamos nuestra Constitución Política vigente (1993) y leamos el Art. 1 que prescribe: “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, digamos que nuestra ley fundamental o también llamada la ley de leyes es simplemente letra muerta.
Tal vez lo que nos falta es saber respetar las normas y sobre todo nuestra Constitución Política, pero sin embargo nos damos cuenta que no es así, el Perú se ha vuelto un país tierra de nadie, donde las normas pueden ser trasgredidas y al responsable no le pasa nada, aunado a ello que nuestro país es una sociedad eminentemente burocrática, lo cual no nos permite desarrollarnos en los aspectos económicos, políticos, sociales y culturales.
Creo yo que es hora de darle su lugar a los pensionistas, personas que han trabajado mucho y que han dado todo por nuestro país y a pesar de todo ello son las personas mas abandonadas por el Estado, parece irónico porque nuestra Constitución Política en su Art. 44 prescribe como uno de los deberes del Estado promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia, en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
El tema que presento, en esta oportunidad no tiene relación con el Derecho Civil en forma directa, pero si en forma indirecta al utilizar por ejemplo algunas definiciones como Derechos Adquiridos, Derechos de las Personas, que estarían inmersas dentro del Titulo Preliminar del Código Civil, sin embargo estoy seguro que es un tema bastante polémico, y sobre todo interesante para ser tratado en el Curso de Teoría General del Derecho.

II LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
2.1 RESEÑA HISTORICA
A lo largo de la historia, los derechos humanos, se han venido enriqueciendo por aportes, tanto de filósofos, políticos, teólogos y juristas.
En la realidad práctica esto se deja notar por primera vez en los fueros españoles de la época medieval, que según Escriche eran leyes territoriales y locales que amparaban las libertades en la España de ese entonces, teniendo como ejemplos de estos textos: El Fuero Juzgo del año 681, el Fuero de León (1017-1020) concedido por Alfonso V, el Fuero de Aragón, entre otros.
Otro de los aportes fundamentales a estos derechos de la Carta Magna, que fue arrancada “espada en mano” por los barones del rey Juan sin tierra “(1215), acto que constituye el advenimiento de la libertad individual. Se comenzó de esta manera la supeditación del poder de los reyes a la voluntad del parlamento, reflejándose con el sometimiento de Carlos I Estuardo en el siglo XVII.
En el siglo XVIII los pensamientos de Locke y Montesquie se reflejan en las Declaraciones Norteamericanas, como las de Virginia de 1776, que contiene el primer catalogo de los derechos del hombre, que fue preparado por Roger Mason. Del mismo modo, la Declaración de la Independencia de los EE.UU., inspirada por Jefferson, que consagra como principio la igualdad y la inalienabilidad de los derechos a la vida, la libertad y la consecución de la felicidad y el último gran momento histórico donde también se consagran los Derechos Humanos es después de las guerras mundiales, donde la humanidad se da cuenta de las atrocidades que se habían cometido en contra de la propia vida humana y es por eso que se crea organismos internacionales como el de la Organización Mundial de las Naciones Unidas (ONU) y además de ello se han firmando una serie de tratados con la finalidad de proteger los Derechos Humanos .
Los tratadistas y estudiosos explican que ha nacido una nueva corriente de Derechos Humanos y estos son los Derechos de la Familia , entendida esta como la Cédula Básica de la Sociedad .1
A mi entender y al haber narrado este devenir histórico de los Derechos Humanos puedo decir que cada vez más se vienen trasgrediendo estos derechos y cada vez menos tratamos de proteger al Hombre, lo que implica que el hombre de aquí a unos años puede estar desapareciendo de la faz de la tierra.

2.2 DEFINICION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Según el Dr. Víctor Julio Ortecho Villena, los derechos fundamentales son inherentes a la persona humana. Todos están obligados a respetarlos y promoverlos. Se interpretan de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, siempre que sean los más favorables a la persona humana. ([2])
El profesor Luigui Ferrajoli propone una definición teórica, puramente formal o estructural de derechos fundamentales: son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto , prevista asimismo por una norma jurídica positiva como , como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas (3).
Para Víctor García Toma los Derechos Fundamentales atienden a un conjunto de facultades y atribuciones para cuya titularidad es condición necesaria y suficiente el pertenecer al género humano. En ese sentido a la persona humana –considerada en su doble aspecto individual y social –le corresponde el ejercicio de dichas facultades por la simple razón de su propia naturaleza, que es al mismo tiempo, corpórea, espiritual y social. La necesidad de su reconocimiento y protección se ampara en la necesidad de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de sus fines de existencia y asociación (4).
El Tribunal Constitucional en la sentencia Nº1417-2005-AA/TC define a los derechos fundamentales como : “ El concepto de derechos fundamentales comprende tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos , significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del ordenamiento , y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades . Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juricidad básica”
En conclusión los Derechos Fundamentales o también llamados Derechos Constitucionales son importantes para la perfecta convivencia de las personas en sociedad y su desarrollo psicosocial.
En nuestra Constitución Política (1993) se encuentran consagrados los Derechos Fundamentales en el Art. 2 y en el Art. 3; en el primero se encuentran enunciados de manera taxativa, mientras que en el segundo se encuentran enunciados bajo la forma Numerus Apertus (es decir es una formula abierta donde perfectamente pueden incluirse los derechos fundamentales que no han sido mencionados en forma taxitava en el articulo 2 de nuestra carta magna)

2.3 CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los caracteres fundamentales de los principios fundamentales constitucionales se pueden inferir de su fundamentación, es decir porque hay que incluir principios fundamentales en una constitución. Dichos caracteres serían los siguientes:
2.3.1 Deben establecer un conjunto de valores, que le den sentido a la Constitución. Como quiera que la Axiología, como rama de la Ética ha desbordado sus fronteras puramente morales, consideramos que se trata de valores jurídicos y políticos, sobre la base del valor moral de la dignidad de la persona humana, que debe ser el eje de toda conducta del hombre en sociedad.
2.3.2 Deben operar, no solo como cláusulas interpretativas sino vinculantes, pues de esta manera no solamente resultan integrantes del sistema de fuentes del Derecho, sino que le dan a éste mayor solidez.

2.4 DERECHO FUNDAMENTAL: A LA SEGURIDAD SOCIAL
En nuestra Constitución Política actual encontramos este Derecho en el Art. 10, el cual prescribe: “El Estado reconoce el Derecho Universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de la calidad de vida”
Sin embargo podemos apreciar que este derecho en los últimos años ha venido siendo desprotegido por parte del Estado, y se ve reflejado en las pensiones miserables que reciben nuestros pensionistas , por parte de la Oficina de Normalización Previsional quien realiza malos cálculos al momento de otorgarles la pensión (ya sea de jubilación , de viudez , orfandad , invalidez ) .

2.4.1 DEFINICION DE SEGURIDAD SOCIAL
Para Enrique Bernales Ballesteros, la seguridad social es el derecho que asiste a la persona para que la sociedad provea instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y de soluciones para ciertos problemas preestablecidos.
Que haya seguridad social no quiere decir que sea solo el Estado el que deba cubrir sus costos ni tampoco el único que brinde los servicios. Puede ocurrir que participen dando los servicios de la seguridad social las instituciones privadas; pero aún así hay en ella una dimensión pública de solidaridad que no puede ser eliminada. De una u otra forma, corresponde al Estado un papel central en el diseño, la ejecución, la atención y la evaluación de los mecanismos de seguridad social. (5)
La sentencia Nº1417-2005-AA/TC en su numeral 29 establece que la seguridad social es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la predistribución de los recursos , con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad . Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de aportes
En otras palabras la Seguridad Social no es más que la seguridad que proporciona la Sociedad contra ciertos riesgos a que sus miembros están expuestos.
En su concepción amplia la Seguridad Social abarca los seguros sociales, la Asistencia Social y cuanto tiene cabida en la Política Social.
En su sentido restringido, descansa en los seguros sociales y en la Asistencia Social en conjunto.
Los servicios o suministros que presta la seguridad social en beneficio de los trabajadores o económicamente débiles son:

A) PRESTACIONES SANITARIAS

a) Medicina Curativa.- La medicina debe llevar un sentido social, accionar con medios directos y propios.
b) Medicina Preventiva.- Convertir su función en obligatoria para el reconocimiento periódico y forzoso del individuo.
c) Medicina Reeducativa.-Buscar la recuperación funcional del incapacitado.

B) PRESTACIONES ECONOMICAS
Las prestaciones económicas que tienen expresión en la doctrina del mínimo vital, dentro de la cual la prestación responde al nivel de vida alcanzado. Su característica es la proporcionalidad que se funda en una más justa distribución de la riqueza
a) las pensiones
b) los subsidios

2.4.2 LAS PENSIONES.
En las pensiones la Seguridad Social se propone mantener el valor adquisitivo de su importe ajustándolas a las variaciones del Costo de vida.
Las pensiones de jubilación implantadas entre nosotros en diferentes momentos, encierran la oportunidad de revelar al trabajador de la obligación de seguir trabajando, reconociéndole el derecho al descanso.
En su evolución ha tenido carácter eminentemente asistencial en los sectores en que la prestación corría a cargo del empleador sin obligación contributiva obligatorio en los demás sectores comprendidos en el régimen del seguro Social sujetos al vínculo conmutativo del trabajador y empleador. (6)

2.5 LOS SISTEMAS PENSIONARIOS EN EL PERÚ
En el Perú, se puede identificar fundamentalmente tres sistemas pensionarios (7)

2.5.1 EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
Fue creado en 1992 y atiende a mas de 3.5 millones de trabajadores afiliados, además integra a 51.521 personas que gozan de sus beneficios (pensionistas). Es un sistema voluntario por el cual el afiliado cotiza una contribución definida a una cuenta individual que es administrada por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP’s)-con el objeto de acumular un fondo pensionario individual y gozarlo al momento de su cese laboral.

2.5.2 EL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES:
Régimen del Decreto Ley Nº 19990, a cargo del Estado y atiende a mas de 900 mil trabajadores afiliados (obligatorios y facultativos) que provienen tanto del sector privado como público.
Actualmente, 425 mil personas vienen gozando de los beneficios de este sistema. El aporte no es a una cuenta individual, sino a un fondo colectivo (sistema de reparto). El Estado fija una pensión tope (mínima y máxima) y una contribución definida (aporte mínimo).

2.5.3 EL REGIMEN DEL DECRETO LEY Nº20530
Es un sistema cerrado a nuevas inscripciones, atiende actualmente a cerca de 23 mil aportantes del sector público y tienen 295 mil pensionistas, también de entidades públicas. La característica principal de este régimen es que el cálculo de la pensión, permite ajustar las pensiones con relación a las remuneraciones del personal activo. Actualmente, la responsabilidad para la calificación, reconocimiento y pago de la pensión de este régimen recae en las entidades de origen del trabajador.

III APRECIACIONES DE LA LEY Nº23908
3.1 VIGENCIA DE LA LEY
La constitución Política del Perú indica que por regla general, el inicio de la vigencia de las leyes comienza “desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial” tal como lo prescribe el Art. 109
La Ley Nº 23908 entro en vigencia el 08 de setiembre de 1984 y estuvo vigente hasta el 18 de diciembre de 1992.
Según la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº3102-2004-AA/TC la Ley Nº 23908 estuvo en vigencia hasta el 18 de diciembre de 1992, un día antes de que entrará en vigencia el Decreto Ley Nº 25967.
El Decreto Ley Nº25967, precisa el nuevo sistema de calculo para obtener el monto de la pensión inicial de jubilación del Sistema Nacional de Pensionistas; hasta que el Decreto Legislativo Nº817 (vigente a partir del 24 de abril de 1996) establece nuevamente un sistema de montos mínimos determinados de las pensiones atendiendo al numero de años de aportaciones acreditadas por el pensionista.
La sentencia del Tribunal Constitucional Nº3102-2004-AA/TC concluye:
a) La pensión mínima regulada por la Ley Nº23908 debe aplicarse a aquellos asegurados que hubiesen alcanzado el punto de contingencia hasta el 18 de diciembre de 1992 (día anterior a la entrada en vigencia del Decreto Ley Nº25967), con las limitaciones que indicó su Art. 3 y solo hasta la fecha de su derogación tacita por el Decreto Ley Nº25967.
b) A partir del 19 de diciembre de 1992, resulta de aplicación el Decreto Ley Nº25967, que precisa el nuevo sistema de calculo para obtener el monto de la pensión inicial de jubilación del Sistema Nacional de Pensiones, hasta que el Decreto Legislativo Nº817 (vigente a partir del 24 de abril de 1996) establece nuevamente un sistema de montos mínimos determinados de las pensiones atendiendo al numero de años de aportaciones acreditadas por los pensionistas.
En este punto queda claro que los efectos de la Ley Nº23908 se extiende en el caso de Pensión mínima hasta el 18 de diciembre de 1992 y no ya como se había señalado el mismo tribunal hasta el 23 de abril de 1996.
Con respecto a este punto que a nuestro parecer ha quedado zanjado a través del pronunciamiento emitido a través de la sentencia Nº3102-2004-AA/TC del Tribunal Constitucional, a tenido varios fallos injustos , en razón a la aplicación indebidamente de la Ley Nº 23908 a varios de los pensionistas, por la sencilla razón de que los jueces aplicaban la Sentencia del propio tribunal , en la cual se habían pronunciado por la vigencia de la Ley Nº23908 era hasta el 23 de abril de 1996.


3.1.1 APLICACIÓN DE LA TEORIA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
Con respecto al Derecho adquirido diremos que se trata del efecto ya consumado, en ese sentido no involucraría a la mera expectativa -derechos expecticios-, es decir aquellos que aun no han sido ejercidos. El derecho expectaticio es un derecho teórico, abstracto aun no experimentado.
En realidad una parte importante del fundamento de la irretroactividad de la norma encuentra su razón de ser en la teoría de los derechos adquiridos. Se trata de una norma de elemental convivencia social, pues en principio no es posible darle efectos retrospectivos a la norma sin con ello alterar el orden y la seguridad legal.
León Barandarián entendía que el Derecho Adquirido es aquel que ha sido ejercido, que se ha manifestado en el mundo de los hechos, con la verificación de sus efectos, es decir derecho adquirido es aquel que adquirido es el que ya ha encontrado su realización fáctica. (8)
Hablar de los Derechos Adquiridos es referirse a aquellos derechos que han entrado al dominio de una persona, que son parte de ella y de los cuales ya no puede privarse. Lo que propugna esta Teoría es que la norma, bajo la cual nació el derecho, continúa rigiendo mientras tal derecho surta efectos, aunque dicha norma sea derogada o modificada. Sus defensores sostienen que el Derecho Adquirido no puede ser modificado por normas posteriores, porque se estaría haciendo una aplicación retroactiva de ella. (9)
Con respecto a la aplicación de la Ley Nº23908 se trata de un Derecho Adquirido, por los pensionistas que se encuentran dentro del Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley Nº 19990 ) que hayan alcanzado el derecho a la pensión hasta el 18 de diciembre de 1992 .
Para adquirir el derecho a la pensión según el Sistema Nacional de Pensiones debía el trabajador haber tenido 20 años de aportaciones y 60 años de edad ; pero el Derecho que adquieren los jubilados al entrar en vigencia la Ley Nº23908 es que se realice un nuevo cálculo de la pensión , específicamente de la PENSIÓN INICIAL.
Al tener los pensionistas derecho a un nuevo cálculo de la pensión inicial y al ser considerado este derecho dentro de la TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS podemos decir con exactitud que se trata de un derecho irrenunciable por los pensionistas.

3.2 CONTENIDO DE LA LEY Nº23908
Según el Art. 1 de la Ley Nº23908 debería fijarse el monto de la pensión mínima de las pensiones de invalidez y de jubilación en una cantidad igual a tres sueldos mínimos vitales establecidos por la actividad industrial en la Provincia de Lima.
Lo que pretende este artículo es establecer un nuevo cálculo de la pensión mínima de las pensiones de jubilación y de invalidez, las cuales eran tan pequeñas que no brindaban protección a los pensionistas y no les permitían tener una vida adecuada y digna. Pero podría decir que a pesar de ese nuevo cálculo de la pensión mínima, no ha mejorado la situación de los pensionistas porque las pensiones oscilan entre S/415.00 nuevos soles y S/.857.37nuevos soles.
El otro tema importante de este articulo es el de si es igual hablar de Sueldo Mínimo Vital y Remuneración Mínima Vital.
Este tema ha traído como consecuencia que el Tribunal Constitucional se haya pronunciado en el sentido de que son términos distintos y por lo tanto las demandas interpuestas por los pensionistas solicitando que su pensión minina debe ser igual a tres remuneraciones mínimas (actualmente S/.1500 nuevos soles) son incorrectas, toda vez que el concepto de sueldo mínimo vital es un concepto que se encuentra contenido dentro de la remuneración mínima vital.

3.2.1 CALCULO DE LA PENSION MININA
Para realizar el cálculo de la pensión minina se debe tener en cuenta lo siguiente:
a) La fecha en la que el pensionista obtuvo la contingencia.
b) El sueldo mínimo vital que esta vigente a la fecha en que se dio la contingencia esta normado a través de Decreto Supremo y Resolución Suprema
El sueldo mínimo vital que estaba vigente a la fecha de la contingencia se debe multiplicar por tres y el resultado es la pensión mínima que debe recibir el pensionista.
El ultimo sueldo mínimo vital que se encuentraba vigente con la Ley Nº 23908 es el de equivalente a I/M.12.00 que se encuentra regulado por el D.S.002-91-TR
Sin embargo he apreciado que la ONP actualmente se encuentra pagando la suma equivalente a S/.72.00 Nuevos Soles según lo normado por el D.S Nº003-92-TR
Este pago a simple vista parecería correcto, si tenemos en cuenta que la Ley Nº23908 se encontraba vigente hasta el 18 de enero de 1992 y en esa fecha se encontraba vigente el D.S Nº 003-92-TR que establecía como remuneración minina vital la suma de 72 nuevos soles ; sin embargo ese concepto no había sido considerado con fines previsionales, si no mas bien con fines laborales, por lo que este concepto no contiene al sueldo mínimo vital por lo que no se podría hacer el cálculo correspondiente de la pensión mínima.

3.2.2 BENEFICIARIOS DE LA PENSION MININA
Según la Ley Nº23908 son beneficiarios del nuevo calculo de la pensión minina
a) los que gocen de pensión de jubilación
b) los que gocen de pensión de invalidez
c) los que gocen de pensión de viudez
d) los que gocen de pensión de orfandad y de ascendentes

3.3.3 LOS QUE NO TIENEN DERECHO A LA APLICACIÓN DE LA LEY Nº23908.
Según el Art. 3 de la Ley Nº 23908 no tienen derecho a la aplicación de la Ley:
a) Las pensiones que tengan una antigüedad menor de un año, computados a partir de la fecha en que se adquirió el derecho a las mismas, prestaciones que se reajustarán al vencimiento del término indicado; y,
b) Las pensiones reducidas de invalidez y jubilación a que se refieren los artículos 28 y 42 del Decreto Ley Nº 19990 así como las pensiones de sobrevivientes que pudieran haber originado sus beneficiarios, prestaciones que se reajustarán en proporción a los montos mínimos establecidos y al número de años de aportación acreditados por el pensionista a causante.

3.3.4 CRITERIO ACTUAL SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY Nº23908
El Tribunal Constitucional mediante la Sentencia pronunciada en el expediente Nº2203-2002-AA/TC estableció los criterios que rigen el goce de los derechos vinculados a la Ley Nº23908:
a) Mínimos Vitales Sustitutorios.- El monto del ingreso mínimo vital (ILM) como referente para el calculo de la pensión mínima del Sistema Nacional de Pensiones fue regulado por ultima vez por el Decreto Supremo Nº002-91-TR, el mismo que a los efectos de la determinación de la pensión Mínima debe entenderse vigente hasta el 18 de diciembre de 1992.
b) Vigencia de los derechos consagrados en la Ley Nº23908, con la promulgación del Decreto Ley Nº 25967, se deroga tácitamente la Ley Nº23908, para regresar al sistema determinable de la pensión. Desde la vigencia del Legislativo 25967 se sustituyo el beneficio de la pensión mínima por el nuevo sistema de calculo , resultando a partir de su vigencia -19 de diciembre de 1992- INAPLICABLE la Ley Nº23908
c) Incrementos y Monto Máximo de la pensión.- Corresponde a los pensionistas percibir los aumentos otorgados desde el 19 de diciembre de 1992 mediante cualquier dispositivo legal(Decreto de Urgencia , Decreto Supremo, Resolución Jefatural-ONP) , siempre y cuando el nuevo monto resultante de la pensión no supere la suma fijada como pensión máxima , de acuerdo a los Art. 78 y 79 del D.L.19990 y el Art. 3 del D.L.25967

3.3.4 LA PENSIÓN MÍNIMA Y MAXIMA EN DECRETO LEY Nº19990
En el Decreto Ley Nº19990 la pensión mínima es de S/.415.00 y la pensión máxima es de S/.857.37 Nuevos Soles.

3.3.5 ASPECTOS NORMATIVOS DE LA PENSION INICIAL
a) Con la Ley Nº23908 se dispuso que la pensión mínima era igual a tres sueldos mínimos vitales.
b) Según el Decreto Supremo Nº18-84-TR (01.09.1984), estableció que la remuneración minina estaba compuesta por tres conceptos remunerativos dentro de los cuales el sueldo mínimo vital era uno de ellos (vigente la Ley Nº23908).
c) El Decreto Supremo Nº023-85-TR (a partir del 01 de agosto de 1985) , establece que el ingreso mínimo legal esta constituido por : Sueldo Mínimo Vital y la Bonificación Suplementaria
d) Posteriormente se dicto el Decreto Supremo Nº054.90-TR(20.08.1990) , que resalta la necesidad de proteger la capacidad adquisitiva de los trabajadores de menores ingresos , incorporando el concepto de Remuneración Mínima Vital , la misma que esta integrada por Ingreso Mínimo Vital el mismo que incorporo al Sueldo Mínimo Vital convirtiéndose en un concepto sustitutorió.
En consecuencia el monto del Ingreso Mínimo Legal, como referente para el cálculo de la Pensión Mínima del Sistema Nacional de Pensiones fue regulado por ultima vez por el D.S Nº002-91-TR.

3.4 EL REAJUSTE DE LAS PENSIONES
La indexación automática concepto erróneamente incluido en la sentencia Nº703.2002-AC/TC no es un beneficio derivado de la Ley Nº23908. Si no mas bien la indexación se encuentra regulada en el Art. 79 del Decreto Ley Nº19990 , el cual prescribe que : Los reajustes de las pensiones otorgadas serán fijadas por Resolución Ministerial a propuesta del Consejo Directivo del Seguro Social del Perú previo estudio actuarial que tenga en cuenta las variaciones en el costo de vida . Dichos reajustes se efectuaran en tasas diferenciales según el monto de las pensiones, de modo de beneficiar en particular a las menores.
No podrá sobrepasar el límite señalado en el artículo anterior, por efecto de uno o más reajustes, salvo que dicho límite sea a su vez reajustado.
De acuerdo a lo norma precitada, los reajustes deberían ser fijados a través de norma legal expresa y debían ser establecidos siempre que se cumpliera con dos requisitos esenciales:
a) La realización de un estudio actuarial. – que permite determinar las posibilidades financieras del sistema, antes de decidir el otorgamiento de incrementos en el monto de las pensiones; es decir que si la situación financiera del Sistema Nacional de Pensiones no lo permite, no puede otorgarse incrementos.
b) Tener en cuenta las variaciones del Costo de vida.- significa que junto a la revisión de las posibilidades económicas de otorgar incrementos (información que debe surgir de los estudios actuariales) debe atenderse a las modificaciones producidas en el costo de vida ; es decir , de la relación entre escasos recursos económicos de los que dispone el sistema vs. las necesidades crecientes de los pensionistas (determinadas por el incremento de costo de vida) debe surgir la decisión sobre el incremento a otorgarse y su monto.

4 ASPECTOS PROCESALES
Con respecto a la aplicación de la Ley Nº23908 el conflicto se dilucida en:

4.1 EN EL PROCESO DE AMPARO.
Según lo establecido por la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº1417-2005-AA/TC, en el numeral 37 c) ha quedado establecido que el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el principio –derecho de dignidad – es decir con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión sustancia de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o formal. Forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un mínimo vital.
Según lo establecido por la sentencia del Tribunal, podemos afirmar que existen dos posibilidades de accionar en vía de amparo las pretensiones de la Ley Nº23908.
a) Cuando el pensionista percibe una pensión mínima menor a S/415.00 nuevos soles
b) Cuando el pensionista se encuentre afectado de una ENFERMEDAD GRAVE.

Con respecto al primer punto, tendría que decir lo siguiente, que si bien es cierto el Tribunal Constitucional ha establecido que la pensión mínima sea igual ha S/415.00 nuevos soles, también es cierto que la pensión que se le otorga a los pensionistas se calcula en base a los años de aportes y al haber obtenido la edad establecida por el Decreto Ley Nº19990. En tal sentido la ONP mediante la Resolución Jefatural Nº001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 03.01.2002) se dispuso “incrementar los niveles de la pensión mínima mensual de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley Nº19990, de conformidad con los montos que se enumeran a continuación:
· Con 20 años o mas de aportación : S/.415.00
· Con 10 años y menos de 20 años de aportación : S/.346.00
· Con 06 años y menos de 10 años de aportaciones : S/.308.00
· Con 05 años o menos de 05 años de aportaciones S/.270.00
· Para los pensionistas que gozan de pensión por derecho derivado (Pensión de viudez, orfandad) : S/.270.00
Con respecto al segundo punto solo tengo que decir que el Tribunal Constitucional ha dejado una puerta abierta para que los pensionistas puedan hacer valer su derecho en el proceso de amparo , en tanto no han definido lo que quiere decir SALUD GRAVE , y cuales deben ser la enfermedades que encuadran dentro de este concepto . Si es que tenemos en cuenta que los pensionistas son personas que obtienen la pensión a la edad de 60 años edad.

A esta edad los pensionistas padecen de un sin número de enfermedades, pero la pregunta sería, todas las enfermedades encuadran dentro del concepto de SALUD GRAVE y como podemos darnos cuenta el tribunal no ha dado respuesta ha esta interrogante.

4.2 EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Según la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº1417-2005-AA/TC numeral 37 C , establece que cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto , deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma especifica de la prestación que corresponde .
En el caso materia de estudio la vía judicial ordinaria es el Proceso Contencioso Administrativo, y en este caso en especifico no es necesario agotar la vía administrativa según lo establecido en el Art.19 inc 2, el cual prescribe que: “No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos (…) Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el Numeral 4 del Art. 5 de esta ley. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la demanda correspondiente”.

5 RELACION DE LA APLICACIÓN DE LA LEY Nº 23908 CON OTRAS AREAS DEL DERECHO
La aplicación de la Ley Nº23908 tiene relación con otras ramas del Derecho como son:

5.1 CON EL DERECHO CIVIL.
El Derecho Civil como la rama más importante del Derecho, regula las relaciones de los particulares entre si o con el Estado.
En este orden de ideas podemos decir que la aplicación de la Ley Nº23908 se relaciona con el Derecho Civil con respecto al tema de los Interés, los cuales se producen desde el momento en el que los pensionistas adquieren su pensión, la misma que no ha sido reajustada de acuerdo a lo establecido en el Art. 1 de la Ley Nº23908.
Podemos apreciar que en el caso materia de estudio es de aplicación el Art. 1236 del Código Civil, el cual prescribe que: “cuando deba restituirse el valor de la prestación, aquel se calcula al que tenga al día del pago, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.

5.2 CON EL DERECHO PENAL
Podemos apreciar que la aplicación de la Ley Nº 23908 tiene relación con el Derecho Penal por que ante el incumpliendo de la ONP de entregar a la autoridad competente (juez) el expediente administrativo que ofrece como medio probatorio, se le iniciando un proceso penal por el delito de instrucción por el delito de Resistencia y Desobediencia a la Autoridad que se encuentra prescrito en el Art. 368 del Código Penal. En este sentido podemos decir lo siguiente que el Juez que apertura proceso penal por el delito antes mencionado comete un error , por cuanto la presentación del expediente administrativo no constituye un requisito indispensable para la tramitación del Proceso Contencioso Administrativo , pudiéndose plantear una EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN para concluir con el proceso.

IV CONCLUSIONES
6.1 La Ley Nº23908 estuve vigente hasta el 18 de diciembre de 1992.
6.2 El ultimo sustitutorió para la aplicación de la Ley Nº23908 fue el regulado por el Decreto Supremo Nº002-91-TR, el cual fija el ingreso mínimo vital en I/.M 12.00
6.3 La ONP, hace una mala aplicación de la Ley Nº23908 al hacer el calculo de la pensión inicial en base al D.S Nº003-92-TR, que fijaba el monto de le Remuneración mínima vital en S/.72.00
6.4 Los procesos de Amparo en aplicación de la Ley Nº23908 proceden cuando la pensión mínima es menor de S/415.00 y cuando el pensionista sufre de enfermedad grave.
6.5 El tribunal Constitucional ha dejado en el aire el término de enfermedad grave y le dan la posibilidad a los pensionistas para que puedan hacer valer sus derechos en la vía del Proceso de Amparo.
6.6 La ONP realiza una pésima labor con respecto a la administración de los fondos del Sistema Nacional de Pensiones por decir lo menos, ya que realizan cálculos de las pensiones sin tener en cuenta el número de aportes y años de edad.
6.7 La aplicación de la Ley Nº23908 tiene relación con el Derecho Civil y con el Derecho Penal.
6.8 En este tipo de temas se han dado casos en los cuales los pensionistas han reclamado la aplicación de la Ley Nº23908 y sin tener derecho alguno les han declarado fundada la demanda, sin embargo al hacer el calculo correspondiente la ONP ha emitido una nueva resolución en donde se perjudica al pensionista, motivo por el cual el juzgado debió haber tomado las medidas necesarias.
6.9 En los procesos Constituciones se vulneran Derechos Constitucionales como el Derecho a la Seguridad Social, pero sin embargo la sentencia Nº1417-2005-AA/TC delimita los supuestos para acceder al proceso de amparo y la sentencia Nº168-2005-PC/TC delimita los supuestos para el proceso de cumplimiento
6.10 Falta de conocimiento por parte de algunos jueces que no saben como aplicar la Ley Nº23908 y deficiencia del sistema judicial que hacen posible que el demandante afectado en su derecho no pueda ver lograda su pretensión , dentro de un plazo corto , si no dentro de por lo menos 2 años.
6.11 La resolución jefatural Nº001-2002-JEFATURAL-ONP reduce y delimita las pensiones que deben recibir los jubilados. ( los montos que aparecen en la resolución pueden ser objetados , en tanto la liquidación se da en buena cuenta al cumplimiento del requisito de edad y de los años de aporte)


* Abogado egresado de la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil Empresarial en la misma casa de estudios, Fiscal Adjunto Provisional de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Lambayeque.

1 Espinoza Espinoza Juan ; Derecho de las Personas ; Editorial Huayanal ; 1era Edición ; Lima-Perú; 189 Pág.
[2] Ortecho Villena ; Víctor Julio ; Estado y Ejercicio Constitucional ; 1era Edición; Editorial Marsol ; Lima –Perú ; 18 pp
3 Obando Blanco , Víctor Roberto ; El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva en la Jurisprudencia ; 2da Edición ; Editorial Palestra Editores; Lima-Perú; 37pp
4 García Toma, Víctor; Introducción a las Ciencias Jurídicas; 1 era Edición; Fondo Editorial de la Universidad de Lima; Lima-Perú; 112 Pág.
5 Bernales Ballesteros, Enrique; La Constitución de 1993 –Análisis Comparado; 5ta Edición; Editorial Rao ; Lima-Perú; 213. Pág.
6 Gonzáles Rosales, Guillermo y Elías Aparicio Ricardo; Doctrina y Legislación del Trabajo en el Perú; 2da Edición; Editorial Librería Studium; Lima –Perú; 1974; 560 Pág.
7 http://www.onp.gob.pe/nosescriben/preguntas/Preguntas.htm
8 Gutiérrez Camacho; Walter; Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas; 1 era Edición; Editorial Gaceta Jurídica. S.A. ; Lima –Perú; 2003 ; 36.pp
9 Calderón Sumarriva; Ana Cecilia y Águila Grados Guido Cesar; El ABC del Derecho Civil; 1 era Edición ; Editorial San Marcos; Lima-Perú ; 2001; 46pp.


BIBLIOGRAFIA

1. Bernales Ballesteros, Enrique; La Constitución de 1993 –Análisis Comparado; 5ta Edición; Editorial Rao; Lima-Perú; 924. Pág.
2. Calderón Sumarriva; Ana Cecilia y Águila Grados Guido Cesar; El ABC del Derecho Civil; 1 era Edición; Editorial San Marcos; Lima-Perú ; 2001; 680pp.
3. Espinoza Espinoza, Juan; Derecho de las Personas; Editorial Huayanal ; 1era Edición ; Lima-Perú; 879 Pág.
4. García Toma, Víctor; Introducción a las Ciencias Jurídicas; 1 era Edición; Fondo Editorial de la Universidad de Lima; Lima-Perú; 415 Pág.
Gonzáles Rosales, Guillermo y Elías Aparicio Ricardo; Doctrina y Legislación del Trabajo en el Perú; 2da Edición; Editorial Librería Studium; Lima –Perú; 1974; 728 Pág.
6. Gutiérrez Camacho; Walter; Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas; 1 era Edición; Editorial Gaceta Jurídica. S.A. ; Lima –Perú; 2003 ; 1005.pp
7. Obando Blanco , Víctor Roberto ; El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva en la Jurisprudencia ; 2da Edición ; Editorial Palestra Editores; Lima-Perú; 159pp
8. Ortecho Villena ; Víctor Julio ; Estado y Ejercicio Constitucional ; 1era Edición; Editorial Marsol ; Lima –Perú ; 300 pp
9.http://www.onp.gob.pe/nosescriben/preguntas/Preguntas.htm
10.Sentencia del Tribunal Constitucional Nº1417-2005-AA/TC

25 mayo 2009

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO: ESPECIAL REFERENCIA AL PRINCIPIO DE CONFIANZA Y SU RELEVANCIA EN EL ÁMBITO DEL TRÁNSITO AUTOMOTOR

Reggis Oliver Chávez Sánchez[1]


I. INTRODUCCIÓN: LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE GÚNTHER JAKOBS

    Los contenidos de la teoría de la imputación objetiva desarrollada por Günther Jakobs se encuentran íntimamente vinculados a la idea que el sistema de la teoría del delito debe tomar como punto de referencia la esfera de administración autónoma que corresponde al ciudadano, a la persona[2]. En este sentido, la teoría de la imputación objetiva es para Jakobs un primer gran mecanismo de determinación de ámbitos de responsabilidad dentro de la teoría del delito, que permite constatar cuándo un comportamiento ostenta carácter (objetivamente) delictivo. Mediante la teoría de la imputación objetiva, por tanto, en opinión de Jakobs, se establece si concurre una expresión de sentido típica que ha de entenderse en sentido general, en cuanto expresión de sentido del portador de un rol, como contradicción de la vigencia de la norma en cuestión[3].

Concretamente, la teoría de la imputación objetiva se divide, para Jakobs, en dos niveles: por un lado, la calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva del comportamiento), y, por otro, la constatación, en el ámbito de los delitos de resultado, de que el resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable (imputación objetiva del resultado). En el primer nivel de la imputación objetiva, la imputación de comportamientos, Jakobs propone cuatro instituciones dogmáticas a través de las cuales ha de vertebrarse el juicio de tipicidad: riesgo permitido, principio de confianza, actuación a riesgo propio de la víctima y prohibición de regreso.

Jakobs configura el riesgo permitido partiendo de una definición claramente normativa del riesgo, desligada de probabilidades estadísticas de lesión. El riesgo permitido se define, entonces, como el estado normal de interacción, es decir, como el vigente status quo de libertades de actuación, desvinculado de la ponderación de intereses que dio lugar a su establecimiento, hasta el punto que en muchos casos se trata de un mecanismo de constitución de una determinada configuración social por aceptación histórica (de una ponderación omitida); dicho en otros términos, se refiere más a la identidad de la sociedad que a procesos expresos de ponderación[4].

El principio de confianza determina cuándo existe, con ocasión de la realización de una actividad generadora de un cierto riesgo (permitido), la obligación de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que también intervienen en dicha actividad (de modo que si no se procediera así, el riesgo dejaría de ser permitido), y cuándo se puede confiar lícitamente en la responsabilidad de esos otros sujetos[5].

     La institución de la actuación a riesgo propio o competencia de la víctima (mediante la cual Jakobs propone tener en cuenta la intervención de la víctima en el suceso), alude a la relevancia que puede tener para la tipicidad del comportamiento de un sujeto que en la realización del mismo haya intervenido de algún modo el sujeto que resulta lesionado posteriormente, la “víctima” (al menos aparente) de ese comportamiento. Y es que bajo determinadas circunstancias, esta intervención puede afectar la calificación que merece la conducta del primer sujeto, eliminando su carácter típico, al entrar lo sucedido en el ámbito de responsabilidad de la víctima[6].

     Respecto a la institución de la prohibición de regreso, cabe decir que lo que Jakobs pretende en última instancia es enmarcar de forma sistemática la teoría de la participación dentro de la imputación objetiva. Desde esta perspectiva, la prohibición de regreso satisface la necesidad de limitar el ámbito de la participación punible, tanto para comportamientos imprudentes como dolosos, con base en criterios objetivo-normativos; de este modo, la prohibición de regreso se presenta en cierto modo como el reverso de la participación punible. Para Jakobs, la prohibición de regreso se refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir, que puede ser “distanciado” de él.

    Por otro lado, frente al alto grado de desarrollo que ha alcanzado el primer nivel de la imputación objetiva, el segundo nivel de imputación, la realización de riesgos o imputación objetiva del resultado, tiene un peso menor en la concepción de Jakobs y puede ser condensada (coincidiendo en lo fundamental con la posición dominante) en lo que sigue: para que el resultado sea típico, éste debe presentarse como emanado del riesgo típico, que constituirá la explicación de éste. En este sentido, en caso de concurrir varios riesgos alternativos, sólo sirve de explicación del resultado aquel riesgo cuya omisión hubiera evitado de modo planificable el resultado[7].

    Constituye objeto del presente trabajo de investigación, el estudio acucioso, crítico y reflexivo de uno de los criterios de imputación objetiva de comportamientos esbozado por Günther Jakobs: el principio de confianza; habida cuenta la importancia que el conocimiento y la racional internalización de dicho criterio normativo significan para la resolución acertada de casos penales en que se encuentran involucradas actividades sociales de relevancia incontestable, tales como las desplegadas en el marco del tránsito automotor.

    II.  EL PRINCIPIO DE CONFIANZA

    En ideales circunstancias, una comunidad social debería funcionar de manera tal que todos sus integrantes llenaran las expectativas de comportamiento que de ellos se derivan, razón por la cual cuando determinadas conductas se apartan de los patrones trazados por la sociedad, se recurre al empleo de mecanismos que como el Derecho tienen la pretensión de reglamentar la actividad de las personas en busca de ese ideal de convivencia social. Una tal forma de vida debería estar edificada sobre el supuesto de un consenso entre los coasociados en relación con la necesidad de obedecer determinados patrones de comportamiento, pues de lo contrario la existencia de ellos, lejos de permitir una armónica convivencia, se convertiría en su mayor obstáculo. Como consecuencia de ese consenso que teóricamente debería fundar las directrices de comportamiento social, surge la necesidad de que cada sujeto pueda organizar su actividad sobre el supuesto de que las demás personas se comportarán también de manera reglamentaria, a pesar de que la experiencia enseñe que ello no siempre ocurre; a partir de esos supuestos se reconoce a nivel doctrinal y jurisprudencial la existencia de un principio de confianza que encierra justamente la facultad de asumir como regla general de comportamiento que los ciudadanos se conducen conforme a las previsiones sociales de conducta[8].

    Si no existiera ese principio de confianza, actividades como la del tránsito automotor serían difícilmente realizables, pues en cada esquina deberíamos contar con la posibilidad de que los demás conductores no respetaran el derecho de prioridad o los semáforos, así como siempre tendríamos que contar con la posibilidad de que los peatones cruzaran imprudentemente las calles; una tal exigencia desembocaría en la necesidad de conducir los vehículos lentamente apenas con la velocidad suficiente para enfrentar todas esas vicisitudes, con lo cual las ventajas que a nivel social brinda el tránsito rodado habrían desaparecido por completo. Siguiendo a Yesid Reyes Alvarado[9], no nos parece acertada la opinión expresada en alguna oportunidad por la Suprema Corte Alemana al ocuparse de un caso en el cual el conductor de un ómnibus que a las cinco de la mañana se desplazaba por la calle de una ciudad y observó sobre la vía un bulto, al cual tomó por un fardo de papel o cualquier otro objeto no peligroso y por ende condujo sobre él produciendo la muerte de quien a la postre resultó ser un hombre ebrio; en este caso sostuvo la Suprema Corte que un conductor que percibe un obstáculo sobre una calle en la cual ordinariamente podrían circular personas (con lo cual sólo se pretende excluir de toda consideración a las autopistas) debe contar con que se trata de un hombre vivo. Según el citado autor, una exigencia tal supone el abandono del principio de confianza, ya que como regla general nadie debe contar con que las personas se acuesten a dormir (por cualquier razón) sobre las vías destinadas a la circulación de vehículos automotores.   

     1. Fundamento. Contrariamente a lo que en alguna oportunidad afirmó el Tribunal Supremo del Reino Alemán[10], no es la experiencia general de la vida la que sirve de fundamento al principio de confianza; por el contrario, puede llegarse a sostener la posición inversa en cuanto la admisión del mencionado criterio de imputación objetiva implica el previo reconocimiento de que en la vida de relación social no todas las personas se comportan permanentemente en consonancia con los patrones de conducta vigentes, pese a lo cual todos podemos organizar nuestras actividades sobre el supuesto de que los demás actuarán correctamente, lo cual significa que desde el punto de vista jurídico se permite como regla general ignorar que de acuerdo con nuestra experiencia general de la vida existen actuaciones contrarias a las expectativas de comportamiento social.

    Con base en similares razonamientos, resulta válido rechazar la opinión de quienes se inclinan por considerar a la previsibilidad como fundamento del principio de confianza; pues con dicha afirmación se admitiría que la realización de conductas que se apartan de los patrones de conducta social no son previsibles debido a su escasa ocurrencia; una somera consideración de la forma  como a diario se comportan quienes toman parte en el tránsito automotor de una ciudad tanto en su condición de conductores de vehículos como en su calidad de peatones, nos conducirá sin dificultad alguna al reconocimiento de que el cúmulo de conductas que no coinciden con la forma en que deberían desarrollarse actividades tan frecuentes como las relacionadas con el tránsito automotor, es suficiente para hacer previsible su ocurrencia; en consecuencia, pese a que puede considerarse como especialmente previsible que los conductores excedan los límites de velocidad preestablecidos, el principio de confianza nos faculta para que organicemos nuestro comportamiento sobre el supuesto de que los demás se conducirán reglamentariamente, lo que en el ejemplo propuesto significa que una vez dentro del tránsito vehicular debemos suponer como regla general que los demás participantes observarán normas como las que limitan la velocidad de los automotores; en síntesis, se trata de un criterio de imputación que lejos de estar fundamentado en el concepto de la previsión, rige aun en contra de la clara previsibilidad de conductas desviadas[11].

    La genérica referencia a una ponderación entre la libertad de actuación y la protección de bienes jurídicos como fundamento del principio de confianza es, a nuestro entender, poco adecuada, ya que si por ejemplo se tratara de decidir entre la protección de la vida e integridad de las personas y la fluidez del tránsito automotor, forzoso sería reconocer que debe primar la tutela de aquélla, aunque su estricta aplicación implicara la eliminación del principio de confianza. En efecto, si a partir de una ponderación de intereses se admitiera la existencia del principio de confianza a sabiendas de que su detallada observancia puede generar daños como los que suelen presentarse en el tránsito automotor, deberíamos concluir que prima la fluidez del tránsito frente a la incolumidad[12].

    La organización social que durante el desarrollo de este trabajo hemos venido considerando a partir de la asignación de ámbitos de competencia, implica que cada persona en el desarrollo de los papeles sociales que le corresponden debe llenar las expectativas de comportamiento social que de ella se derivan, lo cual equivale a decir que cada persona es responsable de las consecuencias que puedan desprenderse de su actuación defraudadora, esto es, de una conducta contraria a los patrones de convivencia social. Esas diversas exigencias de comportamiento son las que permiten sostener que no todo incumbe a todos, de manera que como regla general y salvo las obligaciones derivadas de las normas que regulan la solidaridad social, sólo se tiene obligación de actuar conforme a lo que de cada uno en sus respectivos papeles se espera. Pero para que funcione una vida de relación social en la cual cada persona se limite a satisfacer las expectativas de comportamiento que de ella se tienen, es indispensable que cada uno pueda organizar sus actuaciones sobre el supuesto de que los demás se conducirán a su vez de acuerdo con la forma como de cada uno de ellos se espera, lo cual no es nada diverso del expreso reconocimiento de la autorresponsabilidad, una de cuyas manifestaciones es precisamente el principio de confianza.

    Recurriendo una vez más al ejemplo del tránsito automotor, puede decirse que para evitar el caos absoluto que supondría la arbitraria circulación de cada vehículo, todos los conductores deben obedecer las señales de tránsito que pretenden racionalizar la mencionada actividad. Eso supone que cada conductor debe detener su vehículo ante la luz roja del semáforo, pero implica también que cuando la luz sea verde no tenga por qué disminuir su velocidad o detener su automotor, porque el deber de detenerse no cae dentro de su ámbito de responsabilidad, sino que es competencia del conductor para el cual rige la luz roja; lo contrario supondría que cada conductor debe asumir los ámbitos de responsabilidad ajenos o renunciar a los propios. Por eso debe reconocerse que el principio de confianza tiene su fundamento en el más genérico postulado de la autorresponsabilidad[13].

     En tanto el principio de confianza autoriza organizar el propio comportamiento sobre el supuesto de que los demás actuarán reglamentariamente, contiene una permisión de conducta y es por lo tanto una manifestación del riesgo permitido[14], lo cual de plano conduce necesariamente a admitir su aplicación respecto de toda clase de delitos y no sólo en relación a los culposos como lo propone Claus Roxin[15], quien con ello parece desconocer que el riesgo permitido es una figura que siendo elemento de la imputación objetiva es a su vez presupuesto común de delitos dolosos, culposos, tentados y consumados. Inaceptable resulta también la pretensión de considerar al principio de confianza como componente de una inevitabilidad que a su vez sería causal de justificación, pues una afirmación tal supondría el reconocimiento de que quien observa el principio de confianza se comporta “típicamente” (es decir, despliega una conducta penalmente “injusta”) y sólo resulta eximido de responsabilidad por la presencia de la inevitabilidad del resultado como causal de justificación. Según ello, la única forma de que un conductor pudiera evitar la comisión de infinidad de conductas típicas sería la de renunciar al principio de confianza y en consecuencia conducir despacio para contrarrestar las imprudencias de los peatones, y detenerse en cada esquina para precaverse contra las posibles lesiones a su derecho de prioridad. En sí, la opinión de quienes consideran que el principio de confianza desempeña un papel fundamental dentro de la denominada “prohibición de regreso”, la consideramos correcta, pues a nuestro entender la prohibición de regreso no es sino una figura genérica que comprende tanto problemas relacionados con la realización como con la creación de riesgos, de manera tal que cobija asimismo al principio de confianza.

    2. Limitaciones. Así como el reiterado desconocimiento de determinadas reglas de comportamiento no posee la virtud taumatúrgica de transformar una conducta prohibida en permitida, tampoco la frecuente violación de reglas puede ser considerada como una limitación del principio de confianza, que de otra manera se vería no sólo recortado sino definitivamente anulado[16]; así, aun cuando en la práctica las normas que limitan la velocidad suelen ser incumplidas por una buena cantidad de conductores, y pese a que los peatones no suelen atravesar las calles por los lugares reglamentariamente previstos para el efecto, la frecuencia de dichas conductas desviadas no significa que los demás participantes en el tráfico automotor no puedan confiar en que los peatones se comportarán prudentemente o en que las normas sobre la velocidad serán respetadas, pues de lo contrario desaparecerían todas las ventajas propias de la circulación vehicular.

    Ampliamente difundida es la opinión de que el principio de confianza no puede ser invocado cuando existen inequívocos elementos de juicio de los cuales se infiera una conducta no reglamentaria por parte de un tercero[17], como ocurriría cuando el conductor de un vehículo se percata de que un ebrio intentará cruzar la calle en forma imprudente, o de que otro vehículo no respetará su prioridad, eventos en los cuales el sujeto que reconoce una circunstancia tal no podría invocar en su favor el principio de confianza sino que debería adoptar una conducta diferente para evitar un resultado dañoso, lo que en los ejemplos mencionados equivaldría a renunciar a su prioridad tanto frente al peatón como frente al automovilista imprudente.

    Esta usual forma de limitación al principio de confianza no nos parece, sin embargo, lo suficientemente precisa como para permitir su adecuada aplicación en todos los ámbitos de la vida social, pues como advierte Reyes Alvarado[18], quien como empleado de una fábrica de productos químicos tiene como única función la de abrir periódicamente una esclusa por la cual se vierten determinados residuos líquidos, no crea con su conducta un riesgo típicamente relevante en el supuesto de que esas aguas residuales contaminen un río, porque son otras personas dentro de la fábrica las competentes para ello, y son ellas quienes se encargarían de evitar ese resultado dañoso; aun en el hipotético evento de que el empleado encargado de la apertura de la mencionada esclusa sepa que a través de ella fluyen sustancias contaminantes, no creará un riesgo penalmente relevante porque dentro de su empresa no le compete velar por la pureza de las aguas residuales sino por el oportuno accionamiento de un mecanismo que permite abrir y cerrar una esclusa; en consecuencia, pese al conocimiento de la peligrosidad de las aguas que son vertidas a través de la compuerta que él abre, puede seguir confiando en que las personas encargadas de ello evitarán la contaminación de las aguas y por tanto rige para él el principio de confianza, aunque tenga conocimiento de la conducta incorrecta del encargado de las aguas residuales.

    No es, entonces, el simple conocimiento de la incorrección de conductas ajenas lo que establece la limitación al principio de confianza y la necesidad de acomodar la propia conducta a las nuevas circunstancias, sino que se requiere además que quien de ello se percata sea competente para evitar el daño[19]. En el fondo, el principio de confianza, como manifestación del riesgo permitido, termina cuando a una persona en determinadas circunstancias le es exigida una específica forma de comportamiento, de manera que, por ejemplo, de todo conductor se espera una actuación que siendo acorde con la situación concreta evite la producción de daños, estando por ello obligado a renunciar a su derecho de prioridad cuando tenga fundadas razones para suponer que él no será respetado. De la misma manera, el médico que dirige un equipo quirúrgico tiene la máxima responsabilidad por la forma como se desarrollen las actividades en las que su equipo interviene, de modo que si bien en principio puede confiar en la capacidad del personal, cuando se percate de que uno de sus colaboradores ha entendido en forma incorrecta una de sus instrucciones, está en la obligación de acomodar su conducta de manera tal que pueda evitar los daños que de esa equivocación puedan derivarse. Pero por el contrario, el portero de una fábrica de productos químicos puede limitarse a controlar la entrada de personas al establecimiento, aun a sabiendas de que quienes adentro laboran producen desechos contaminantes, puesto que su eliminación no cae dentro de su ámbito de competencia. La limitación del principio de confianza se deriva, entonces, de la posición de garante del autor.

    Debe advertirse, sin embargo, que no basta la simple observación de una conducta incorrecta para concretar esa posición de garante como limitación del principio de confianza, puesto que en principio se debe suponer que quien se comporta irregularmente corregirá su conducta, de manera tal que sólo cuando resulte claro que quien no se comporta en forma reglamentaria continuará con su indebida actuación, surgirá la limitación del principio de confianza para los garantes. Ejemplificando la situación, diremos que el conductor que observa un vehículo que avanza en dirección contraria por la mitad de la calzada, puede suponer que su conductor reasumirá la posición que reglamentariamente le corresponde, y sólo cuando sea evidente que ese vehículo continuará marchando sobre la calzada equivocada, debe dejar de confiarse en la reiniciación de una conducta correcta, y acomodar la propia conducta a la nueva situación[20].

    Con alguna frecuencia suele manifestarse que quien se comporta irregularmente no puede invocar para sí la vigencia del principio de confianza, lo cual es objetado por un sector doctrinal para el cual al conductor que tenga la vía aunque conduzca con exceso de velocidad puede confiar en que los conductores que transitan por las calles perpendiculares respetarán la luz roja que les exige detener su marcha. Debemos comenzar por aclarar que si se defiende la tesis de que el principio de confianza no es nada diverso de una manifestación del riesgo permitido, es claro que los dos conceptos no pueden resultar enfrentados, en el sentido de que la existencia de un riesgo típicamente relevante y la vigencia del principio de confianza son incompatibles; por ello, quien se comporta indebidamente generará un riesgo penalmente relevante con independencia de si un tercero genera igualmente otro riesgo prohibido, lo cual significa que quien en una calle con prioridad conduce con exceso de velocidad crea sin lugar a dudas un riesgo desaprobado, aun cuando el conductor que viole esa prioridad también genera un riesgo censurable.

    Lo que en verdad ocurre cuando se dice que el propio error de comportamiento no excluye el principio de confianza, es que se analiza el mismo problema pero desde la perspectiva del “tercero” y no del que podríamos llamar “autor”, puesto que el propio error de comportamiento (del “tercero” en este caso) es para el “autor” con posición de garante el indicador que respecto de él anula el principio de confianza. Así, por ejemplo, cuando el peatón se detiene en medio de una calzada de amplia visibilidad (“propio error de comportamiento”), los conductores de vehículos deben acomodar su conducta a esta nueva circunstancia porque, como quedó explicado, no rige más para ellos el principio de confianza; ahora bien, quien no modifique de tal manera su conducta habrá creado por su parte un nuevo riesgo típicamente relevante y el problema dejará ya de ser de creación de riesgos para desplazarse al ámbito de su realización, en donde se habrá de determinar cuál de las dos conductas generadoras de riesgos penalmente relevantes se realizó en el resultado. Esto se ve claramente con un análisis más detenido del ejemplo anterior: así, aunque en el fondo tanto el peatón que imprudentemente se detiene sobre la mitad de la vía como el conductor que conduciendo con exceso de velocidad no hace nada por evitar lesionarle han creado riesgos típicamente relevantes, ambos podrían sostener válidamente que confiaban en que el otro se comportaría de forma reglamentaria, con lo cual arribaríamos a la insostenible conclusión de que habiendo ambos actuado en el principio de confianza no crearon riesgos desaprobados.

    Para Krümpelmann[21], una regla general de la pérdida del principio de confianza es innecesaria debido a que todos los problemas que con ese genérico enunciado pretenden solucionarse, encuentran una adecuada explicación a través del principio general de imputación que señala claramente que el peligro realizado debe ser el mismo que se ha creado en forma desaprobada; afirmación que, sin embargo, desconoce a nuestro entender el hecho de que los casos que realmente corresponden a limitaciones del principio de confianza son justamente problemas de creación de riesgos típicamente relevantes, de tal manera que deben ser resueltos con anterioridad al examen de su realización. Finalmente, debe anotarse que el hecho de que existan limitaciones al principio de confianza no descalifica a la autorresponsabilidad como su fundamento, sino que por el contrario la reafirma, pues frente a determinadas circunstancias existe para el titular del principio de confianza el deber de renunciar a él; esto no significa solamente que le es exigida una determinada forma de conducta, sino también que ese nuevo comportamiento que de él se espera cae dentro de su ámbito de responsabilidad.

    III. VALIDEZ DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA EN LAS ACTIVIDADES RELACIONADAS CON EL TRÁNSITO AUTOMOTOR

La validez del principio de confianza en las actividades relacionadas con el tránsito rodado, como anota H. Schumann[22], no ha sido siempre reconocida, sino que por el contrario en las primeras décadas del siglo pasado el Tribunal Supremo del Reino Alemán desarrolló justamente el principio inverso, al sentar el criterio de que los conductores deberían desarrollar su actividad teniendo en cuenta la posibilidad de que los peatones (u otros conductores de vehículos) se comportaran de manera imprudente. Este, que podría válidamente denominarse “principio de desconfianza”, fue por ejemplo aplicado en 1926 al caso del conductor de un vehículo, que arrolló a un peatón que imprudentemente intentaba cruzar los rieles del tranvía sin cerciorarse de la presencia de vehículos sobre la calzada, oportunidad en la cual señaló el Tribunal Supremo que con esta clase de conductas descuidadas debía contar todo conductor de vehículos[23].

En la actualidad es, sin embargo, generalmente aceptado que en materia de tránsito automotor rige el principio de confianza[24], y por ende el conductor de un vehículo que tiene prioridad frente a otros automotores puede confiar en que ellos cumplirán su deber de detenerse respetando así su derecho, o en que el ciclista al cual intenta sobrepasar reglamentariamente no está ebrio, así como todo conductor puede confiar en que los peatones se comportarán en forma prudente no intentando cruzar las calles por lugares diversos de los permitidos ni en oportunidades en las cuales ello les esté expresamente prohibido. En este sentido puede mencionarse una sentencia de la Suprema Corte Alemana, en la cual se precisó que el conductor de un automotor que se percata de que en la dirección contraria a la suya se encuentra estacionado un bus, puede confiar en que detrás de él no habrá un peatón que imprudentemente intente cruzar la calle, sino que conforme a las reglas de tránsito avanzará inicialmente sólo lo necesario para cerciorarse sobre la presencia de otros vehículos en la calzada antes de cruzar la calle[25] [26].

IV.   BIBLIOGRAFÍA

1. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho penal. Parte general. Exposición referida a los Derechos vigentes en Argentina, Colombia, España, México y Venezuela. Tercera reimpresión. Editorial Temis, S.A. Santa Fe de Bogotá. 1996. 261 p.

2. CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva. Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza. 2001. 182 p.

3. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado. P. P. U. Barcelona. 1989. 486 p.

4. JAKOBS, Günther / CANCIO MELIÁ, Manuel. El sistema funcionalista del Derecho penal. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2000. 245 p.

5. JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Primera Edición Peruana. Lima. 1998. 120 p.

6. PEÑARANDA RAMOS, Enrique / SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos / CANCIO MELIÁ, Manuel. Un nuevo sistema del Derecho penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs. Editora Jurídica Grijley. 1998. 111 p.

7. PRADO SALDARRIAGA, Víctor / BOJORQUEZ PADILLA, Uldarico / SOLÍS CAMORENA, Edgar. Derecho penal. Parte general. Materiales de enseñanza. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Primera edición. Editora Jurídica Grijley. Lima. 1995. 909 p.

8. REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. Segunda edición, revisada. Editorial Temis, S.A. Santa Fe de Bogotá. 1996. 405 p.

9. ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I. Traducción de la segunda edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas, S. A. Madrid. 1997. 1070 p.



[1] Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal en la Universidad César Vallejo de Trujillo. Fiscal Provincial Adjunto de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo.

 

[2] Peñaranda Ramos, Enrique / Suárez González, Carlos / Cancio Meliá, Manuel. Un nuevo sistema del Derecho penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs. Editora Jurídica Grijley. Lima. 1998, p. 24.

[3] Jakobs, Günther. La imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Primera Edición Peruana. Lima. 1998, p. 41.

[4] Jakobs, Günther. La imputación…, p. 58.

[5] Cancio Meliá, Manuel. Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva. Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza. 2001, p. 69.

[6] Esta cuestión, según Manuel Cancio Meliá (Líneas básicas…, p. 119), es la que quizá más producción bibliográfica ha motivado en relación con la teoría de la imputación objetiva, y, en todo caso, es la que mayores repercusiones ha generado en la jurisprudencia de diversos países.

[7] Jakobs, Günther. La imputación…, pp. 87-88.

[8] Torío López, Ángel. Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva, en: Prado Saldarriaga, Víctor / Bojorquez Padilla, Uldarico / Solís Camarena, Edgar. Derecho penal. Parte general. Materiales de enseñanza. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Primera edición. Editora Jurídica Grijley. Lima. 1995, p. 318 y ss.

[9] Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva. Segunda edición, revisada. Editorial Temis, S.A. Santa Fe de Bogotá. 1996, p. 143.

[10] RGSt 73, 242. Cita de: Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva, p. 143, nota 100.

[11] En contra de considerar a la previsibilidad como el fundamento del principio de confianza: Jakobs, Günther / Cancio Meliá, Manuel. El sistema funcionalista del Derecho penal. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2000, p. 76.

[12] En contra de la ponderación de intereses como fundamento del principio de confianza, H. Schumann, citado por: Jakobs, Günther / Cancio Meliá, Manuel. El sistema funcionalista..., p. 76.

[13] M. Maiwald, citado por: Jakobs, Günther / Cancio Meliá, Manuel. El sistema funcionalista..., p. 78.

[14] Enrique Bacigalupo Zapater, por el contrario, piensa que entre el riesgo permitido y el principio de confianza hay tan sólo una cercanía, pero que se trata de figuras diferentes (Manual de Derecho penal. Parte general. Exposición referida a los Derechos vigentes en Argentina, Colombia, España, México y Venezuela. Tercera reimpresión. Editorial Temis, S.A. Santa Fe de Bogotá. 1996, pp. 196-197).

[15] Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I. Traducción de la segunda edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas, S. A. Madrid. 1997, p. 241 y ss.

[16] Jakobs, Günther. La imputación..., p. 70, quien precisa que el principio de confianza no pierde efectividad por la probabilidad de errores ajenos.

[17] Es decir, que no basta la simple presencia de un niño, un anciano o un minusválido para restringir la operatividad del principio de confianza, sino que deben existir concretos puntos de referencia que indiquen que esas u otras personas se comportarán de una manera diversa a como deberían hacerlo. Es entonces incorrecta la invocación de un “principio de defensa” que (en materia de circulación de automotores) limitaría el de confianza por la sola presencia (aun inactiva) de peatones que puedan ser considerados como niños, ancianos o inválidos. En favor del mencionado “principio de defensa”: Mirentxu Corcoy Bidasolo (El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado. P. P. U. Barcelona. 1989, pp. 331-333).

[18] Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva, p. 148.

[19] Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva, p. 149.

[20] Jakobs, Günther / Cancio Meliá, Manuel.  El sistema funcionalista..., pp. 78-79.

[21] Citado por Y. Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva, p. 150.

[22] Citado por: Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva, p. 151, nota 122.

[23] Caso citado por: Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva, p. 152.

[24] Jakobs, Günther. La imputación..., pp. 71-72; Cancio Meliá, Manuel. Líneas básicas..., p. 105.

[25] Sentencia citada por: Reyes Alvarado, Yesid Imputación objetiva, p.152.

[26] Aun cuando inicialmente el principio de confianza fue concebido como una útil herramienta dentro de las actividades relacionadas con el tránsito automotor, en la actualidad resulta evidente que su ámbito de aplicación se extiende más allá de dichas fronteras, debiendo ser considerado en todas aquellas actividades sociales en las cuales participan una pluralidad de personas. Usualmente se hace referencia a la división del trabajo que caracteriza nuestra vida moderna como uno de los principales campos de aplicación del principio de confianza, si se admite correctamente que una efectiva división del trabajo es solamente posible a partir de la confianza que cada uno de los miembros de la comunidad tenga de sus compañeros.